CMK Madde 248



  • Zorlama Amaçlı Elkoyma ve Teminat Belgesi

    CMK Madde 248

    (1) Kaçağın Cumhuriyet savcısına başvurmasını veya duruşmaya gelmesini sağlamak amacıyla Türkiye'de bulunan mallarına, hak ve alacaklarına amaçla orantılı olarak Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi veya mahkeme kararıyla elkonulabilir ve gerektiğinde idaresi için kayyım atanır. Elkoyma ve kayyım atama kararı müdafiine bildirilir.

    (2) Birinci fıkra hükmü;

    a) Türk Ceza Kanununda tanımlanan;

    1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),

    2. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

    3. Hırsızlık (madde 141, 142),

    4. Yağma (madde 148, 149),

    5. Güveni kötüye kullanma (madde 155),

    6. Dolandırıcılık (madde 157, 158),

    7. Hileli iflas (madde 161),

    8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

    9. Parada sahtecilik (madde 197),

    10. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220),

    11. Zimmet (madde 247),

    12. İrtikâp (madde 250),

    13. Rüşvet (madde 252),

    14. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

    15. Edimin ifasına fesat karıştırma (madde 236),

    16. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308),

    17. (Ek: 24/11/2016-6763/33 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313), (1)

    18. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

    19. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), Suçları,

    b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,

    c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

    d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

    e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar, hakkında uygulanır.

    (3) Elkonulan mal, hak ve alacakların korunmasında, elkoymaya ilişkin hükümler uygulanır. Tedbirlere ilişkin kararların özetinin bir gazetede ilânına sulh ceza hâkimince veya mahkemece karar verilebilir.

    (4) Kaçak yakalandığında veya kendiliğinden gelerek teslim olduğunda elkoymanın kaldırılmasına karar verilir.

    (5) Kaçak hakkında 100 üncü ve sonraki maddeler gereğince, sulh ceza hâkimi veya mahkeme tarafından yokluğunda tutuklama kararı verilebilir.

    (6) Sulh ceza hâkimi veya mahkeme elkoymaya karar verdiğinde, kaçağın yasal olarak bakmakla yükümlü bulunduğu yakınlarının alınan tedbirler nedeniyle yoksulluğa düşebileceklerini saptarsa, bunların geçimlerini sağlamak üzere, elkonulan mal varlığından sosyal durumları ile orantılı miktarda yardımda bulunulması konusunda kayyıma izin verir.

    (7) 246 ncı madde hükmü kaçaklar hakkında da uygulanır.

    (8) Bu kararlara karşı itiraz edilebilir.




  • CMK Madde 248 Gerekçesi

    Madde, 247 ncı madde gereğince kaçak olduğuna karar verilen sanık hakkında mahkemece bütünüyle veya kısmen alınabilecek tedbirleri göstermektedir. Mahkeme, sanığın değerlendireceği durumuna göre bu tedbirlerin tümüne veya bir kısmına veya tedbiri kısmen öngörerek hüküm verebilecektir.

    Tedbirler şunlardır:

    1. Sanığın, Türkiye yargı mercileri huzurunda hukuk ve ceza davası açması, ceza davasına katılması, açılmış davalarını sürdürmesi yasaklanabilecektir. Mahkeme, kaçağın açmış bulunduğu hukuk veya ceza davalarının sürdürülmesinin yasaklandığı hâllerde, kaçağın yakınlarının büyük zarar görebileceğini saptadığında bu tedbire hükmetmeyebileceği gibi alınmış tedbiri kaldırabilir. Söz gelimi dava açmak yasağını kaldırabilir veya görülmekte olan dava bakımından bir yasak koymayabilir.

    2. İkinci tedbir, kaçağın kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının içeriğini oluşturan yoksunlukların bütününe veya bir kısmına tâbi tutulabilmesidir.

    3. Genel veya yerel seçimlerde seçmen olmak veya seçilmek hakkının kaldırılması da uygulanabilecek tedbirlerdendir.

    4. Maddenin söz konusu ettiği en önemli tedbir, sanığa ait taşınır veya taşınmaz mallara veya banka hesaplarına elkonulmasıdır. Taşınır mallara, elbette ki, sanığın söz gelimi her türlü taşıtları, kıymetli eşyası, hisse senetleri, tahvil ve benzerleri girmektedir.

    Taşınmaz mallara konulacak tedbir, bunlar üzerindeki her türlü tasarrufun yasaklanacağını, ayrıca bunların gelirlerinin de kayyım tarafından tahsil edilerek mahkemece saptanacak yere yatırılmasını ifade etmektedir.
    Bütün bu malların idaresi için mahkeme tarafından bir kayyım atanacaktır. Kayyım, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununa göre atanmış bir vasi gibi hareket etmek ve mahkemeye hesap vermekle yükümlü olacaktır. Mahkeme kayyımın tahsil ettiği gelirleri nereye yatıracağını, elbette ki, kararında gösterecektir. Bir iktisadî işletme söz konusu ise, kayyım bu işletmeyi müdebbir bir tacir gibi idare edecektir; gerekli basiretin gösterilip gösterilmediğini mahkeme denetleyecektir.

    Tedbirlerin alınması nedeniyle sanığın yasal olarak bakmakla yükümlü bulunduğu yakınları alınan tedbirlerden dolayı yoksul duruma düştüklerinde kendilerine geçimlerini sağlayacak miktarda ve sosyal durumları ile orantılı yardımda bulunulması hususunda mahkemece kayyıma emir verebilmesi de öngörülmüştür. Bu yardım muntazam bir ödenek şeklinde de olabilir.
    Madde son fıkrasında, tedbir kararlarına sanığın yasal bakımdan bakmakla yükümlü bulunduğu kişilerin itiraz edebileceklerini kabul etmiştir. Buna karşılık sanığın itiraz hakkı yoktur. Hukukun verdiği güvenceden yararlanmak isteyenlerin bizzat kendilerinin hukuka saygılı olmaları ve duruşmaya gelmeleri gereklidir.

    Madde, tedbirlere ilişkin kararların özetinin bir gazete ile ilânına karar verilebilmesini mahkemenin takdirine bırakmıştır. Aslında bu karar, üçüncü şahısların korunması amacına yönelik olduğu kadar aynı zamanda tedbirlerle ilgili makam ve mercileri de bunlardan haberdar etmek gereğini karşılamaktadır. Taşınmaz mallar hakkında alınmış bulunan tedbirler de tapu siciline kaydolunmaları için malın bulunduğu yer tapu sicil müdürüne mahkemece bildirilecektir.
    Tedbirler kısmen veya tamamen kaldırıldığında durumun yeniden ilân edilmesi veya tapuya bildirilmesi gerekecektir.

    248 nci madde gereğince alınacak tedbirlerin temel amacı sanığın duruşmada hazır bulunmasını olanaklı kılmaktır. Bugün, özellikle, Devlete veya kamu kuruluşlarına ait mal veya değerlere karşı suç işleyenler, yurt dışına kaçmakta, Türkiye’deki mallarının gelirinden istifade ile yurt dışında rahat yaşamakta, ceza davasında da kendilerini avukatlarla temsil ettirebilmektedirler. Böyle bir durumu önlemek amacını güden Fransız Ceza Usulü Kanunu, bu kişiler hakkında davanın gıyapta görülmesini, hüküm verilmesini, mameleke ilişkin cezaların uygulanmasını, davaya avukat kabul edilmemesini, hürriyeti bağlayıcı cezaya da hükmedilebilmesini, hükmün temyiz olunamamasını kabul etmiş ancak sanık ele geçirildiğinde verilen hükmün batıl olacağını ve yeniden yargılama yapılacağını ayrıca saptamıştır.
    Avukat kabul edilmemesi hususundaki hükmün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğuna Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince karar verilmiş ise de, Fransa henüz bu kararla ilgili olarak Kanununda bir değişiklik yapmamıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hâkimlerinden karara muhalefet şerhi veren Petiti bu hususta şöyle diyor: “Her sanığın kendisini, seçtiği veya resmen atanan bir avukat marifetiyle savunma hakkı, etkili biçimde ve hukuka uygun olarak çağrıldığı hâlde, duruşmada bulunmaktan özürsüz ve isteyerek kaçan sanığın, tartışmalılık ilkesine dayalı bir yargılama nedeniyle bir avukat marifetiyle temsil olunmasını gerektirmez. Duruşmaya gelmeyi reddeden sanık böyle bir hakka sahip değildir. Ceza hukuku, niteliği gereği bir cezalandırıcı sistemdir ve düzenin korunmasıyla insan haklarını bağdaştırmalıdır; yoksa sadece sanıkların savunması hukuku değildir... Sanık, mağdurun kendisi ile karşılaşmasını engellemek amacıyla duruşmada bulunmamayı hukukileştiremez.”

    Tasarının kabul ettiği çözüme göre amaç sanığın gelmesinin sağlanması için, zorlanmasıdır; tedbirlerin esas amacı budur. Bu nedenle sanık ele geçirildiğinde mahkeme, tedbirlerin tümünün kaldırılmasına karar verecektir.



  • CMK 248 (Zorlama Amaçlı Elkoyma ve Teminat Belgesi) Emsal Yargıtay Kararları


    YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ
    Esas: 2008/4388 Karar: 2008/4736
    Tarih: 12.05.2008

    • CMK 248. Madde

    • Zorlama Amaçlı Elkoyma ve Teminat Belgesi

    213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet suçundan sanık Şinasi'nin yapılan yargılaması sonunda: 213 sayılı Yasa'nın 359/b-l, 5237 sayılı TCK'nın 51/1-2-3-6-7-8,, 53/1-2. maddeleri gereğince 18 ay hapis cezasıyla mahkumiyetine dair (Balıkesir Ağır Ceza Mahkemesi)'nden verilen 28.03.2007 gün ve 2005/122 Esas, 2007/145 Karar sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii Av. Emine tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı'nın bozma isteyen 18.09.2007 tarihli tebliğnamesi ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü: "5271 sayılı CMK'nın 248/2. maddesinde sayılı katalog suçların dışında kalan 2000 takvim yılında 'sahte fatura kullanmak' suçundan yargılanması nedeniyle hakkında 'kaçak' kararı verilemeyecek olan sanığa,

    Mahkeme tarafından aynı Yasa'nın 247/4. maddesi uyarınca yasaya aykırı şekilde müdafii olarak atanan Av. Emine'nin, hükmü bu sıfatla temyiz etme yetkisi bulunmadığından, varsa, öncelikle adı geçen avukatın sanık müdafii olduğuna ilişkin belgenin, yoksa, gıyabında verilen hükmün, sanığa tebliğ olunduğuna dair dosyada belgeye rastlanmadığından, tebligat yapılmışsa belgesinin dosyaya konulması, aksi takdirde sanığa usulünce tebligat yapılıp belgesi ile verilmesi halinde temyiz dilekçesinin eklenerek iadesi ve bu dilekçe ile ilgili olarak ek tebliğname düzenlenmesi için dosyanın mahalline gönderilmesi"ne dair Dairemizce verilen 03.12.2007 gün ve 7931/8771 sayılı ilamı gereği, mahalli mahkemece,

    Av. Emine'nin 5271 sayılı CMK'nın 156. maddesi gereğince sanık müdafii olarak atandığına ilişkin Balıkesir Baro Başkanlığı'nın 03.08.2005 gün ve tarihsiz yazısı dosyaya konulmuş ise de, tüm dosya kapsamından anılan Yasa maddesi uyarınca müdafi atanma koşullarının da oluşmadığı anlaşılmakla; öncelikle adı geçen avukatın sanık müdafii olduğuna ilişkin belgenin, yoksa, gıyabında verilen hükmün, sanığa tebliğ olunduğuna dair dosyada belgeye rastlanmadığından, tebligat yapılmışsa belgesinin dosyaya konulması, aksi takdirde sanığa usulünce tebligat yapılıp belgesi ile verilmesi halinde temyiz dilekçesinin eklenerek iadesi ve bu dilekçe ile ilgili olarak ek tebliğname düzenlenmesi için dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.05.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.



  • YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ
    Esas : 2008/4388 Karar : 2008/4736
    Tarih : 12.05.2008

    • CMK 248. Madde

    • Zorlama Amaçlı Elkoyma ve Teminat Belgesi

    213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet suçundan sanık Şinasi'nin yapılan yargılaması sonunda: 213 sayılı Yasa'nın 359/b-1, 5237 sayılı TCK'nın 51/1-2-3-6-7-8, 53/1-2. maddeleri gereğince 18 ay hapis cezasıyla mahkumiyetine dair ( Balıkesir Ağır Ceza Mahkemesi )nden verilen 28.03.2007 gün ve 2005/122 Esas, 2007/145 Karar sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii Av. Emine tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı`nın bozma isteyen 18.09.2007 tarihli tebliğnamesi ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü:

    "5271 sayılı CMK'nın 248/2. maddesinde sayılı katalog suçların dışında kalan 2000 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan yargılanması nedeniyle hakkında kaçak kararı verilemeyecek olan sanığa, mahkeme tarafından aynı Yasa'nın 247/4. maddesi uyarınca yasaya aykırı şekilde müdafii olarak atanan Av. Emine'nin, hükmü bu sıfatla temyiz etme yetkisi bulunmadığından, varsa, öncelikle adı geçen avukatın sanık müdafii olduğuna ilişkin belgenin, yoksa, gıyabında verilen hükmün, sanığa tebliğ olunduğuna dair dosyada belgeye rastlanmadığından, tebligat yapılmışsa belgesinin dosyaya konulması, aksi takdirde sanığa usulünce tebligat yapılıp belgesi ile verilmesi halinde temyiz dilekçesinin eklenerek iadesi ve bu dilekçe ile ilgili olarak ek tebliğname düzenlenmesi için dosyanın mahalline gönderilmesi"ne dair Dairemizce verilen 03.12.2007 gün ve 7931/8771 sayılı ilamı gereği, mahalli mahkemece, Av. Emine'nin 5271 sayılı CMK'nın 156. maddesi gereğince sanık müdafii olarak atandığına ilişkin Balıkesir Baro Başkanlığı`nın 03.08.2005 gün ve tarihsiz yazısı dosyaya konulmuş ise de, tüm dosya kapsamından anılan Yasa maddesi uyarınca müdafi atanma koşullarının da oluşmadığı anlaşılmakla; öncelikle adı geçen avukatın sanık müdafii olduğuna ilişkin belgenin, yoksa, gıyabında verilen hükmün, sanığa tebliğ olunduğuna dair dosyada belgeye rastlanmadığından, tebligat yapılmışsa belgesinin dosyaya konulması, aksi takdirde sanığa usulünce tebligat yapılıp belgesi ile verilmesi halinde temyiz dilekçesinin eklenerek iadesi ve bu dilekçe ile ilgili olarak ek tebliğname düzenlenmesi için,

    Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı`na ( TEVDİİNE ), oybirliğiyle karar verildi.



  • YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ
    Esas : 2007/6573 Karar : 2008/286
    Tarih : 16.01.2008

    • CMK 248. Madde

    • Zorlama Amaçlı Elkoyma ve Teminat Belgesi

    Firar suçundan şüpheli İlhami Demir hakkında yapılan soruşturma sonucunda Bozüyük Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 9.3.2007 tarihli ve 59 sayılı iddianamenin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 170.maddesine uygun bulunmadığından bahisle aynı Yasanın 174.maddesi gereğince iadesine dair, Bozüyük Sulh Ceza Mahkemesinin 19.03.2007 tarihli ve 2007/59 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesince verilip kesinleşen 20.03.2007 tarihli ve 2007/15 değişik iş sayılı karar aleyhine Adalet Bakanlığınca verilen 30.4.2007 gün ve 22571 sayılı Yasa Yararına Bozma isteğini içeren Yargıtay C.Başsavcılığının 05.06.2007 gün ve 96728 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Daireye gönderilmekle incelendi ve gereği görüşüldü:

    Tebliğnamede dosya kapsamına göre, şüphelinin halen firarda olduğu, hakkında çıkarılan yakalama emrinin yerine getirilemediği, olayla ilgili olarak savunmasının alınamadığı, yargılamanın kaçakların yargılanması hükümlerine göre yürütülebilmesi için, suçun 5271 sayılı Kanun`un 248/2-a maddesi kapsamında bulunması gerektiği, şüpheliye yüklenen suçun ise anılan maddedeki katalog suçlar arasında yer almaması nedeniyle hakkında kaçakların yargılanması hükümlerinin uygulanamayacağı, şüphelinin bulunduğu yer belirlendikten sonra hakkında kovuşturma işlemlerine başlanılması gerektiğinden bahisle iddianamenin iadesine karar verilmiş ise de;

    5271 sayılı Kanun'un 170/3.maddesinde iddianamede hangi hususların gösterileceği, aynı Kanun'un 174/1.maddesinde ise iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, iddianamenin iade sebepleri arasında şüphelinin ifadesinin alınmamasının bulunmadığı, ayrıca kaçakların yargılanması hakkındaki hükümlerin uygulanması için, atılı suçun 5271 sayılı Kanun'un 248/2-a maddesinde yer alan katalog suçlardan olmasının gerekmediği, söz konusu katalog suçların, sadece anılan maddenin birinci fıkrasında belirtilen tedbirlerin uygulanabilmesi için gereken bir ön şart olduğu, aynı Kanun'un 247/3.maddesinde suç ayrımı yapılmaksızın, kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabileceğinin öngörüldüğü cihetle, yazılı şekilde verilen karar yönelik itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir` denilmektedir.

    5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 174/1.maddesinde "Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtmek suretiyle;

    a- 170.maddeye aykırı olarak düzenlenen,

    b- Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,

    c- Ön ödemeye veya uzlaşmaya tabi olduğu soruşturma dosyasından açıkca anlaşılan işlerde ön ödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen,

    İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir." hükmü yer almaktadır.

    İncelenen dosyada, iddianame ile şüpheli hakkında açılmak istenilen kamu davasının 5237 sayılı TCY.nın 292/1.maddesinde yer alan hükümlünün kaçma suçunu oluşturduğu, şüpheli hakkında çıkarılan yakalama kararına karşın bir yılı aşkın sürede yakalanamadığı nedeniyle ifadesi alınamadan kamu davasının açılmak istenildiği, buna karşın davanın açıldığı sulh ceza mahkemesince, "kaçaklarla ilgili olarak yargılama yapılabilmesi için suçun TCK.nun 248/2-a maddesi kapsamında bulunması gerekir ve şüphelinin bulunduğu yer belirlendikten sonra kovuşturma işlemlerine başlanılmalıdır" görüşüyle iddianamenin iade edildiği, C.Savcısının itirazını inceleyen mercii Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesinin de aynı görüşte itirazın reddine karar verdiği anlaşılmaktadır.

    Kaçakların yargılanması, 5271 sayılı CYY.nın 247, 248. maddelerinde düzenlenmiş olup, 247/3.maddesinde, kaçak hakkında kovuşturmanın yapılabileceği hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla, kaçak hakkında herhangi bir suçtan dolayı kamu davasının açılması ve yargılama yapılması olanaklı olduğu halde, daha önce sorgusu yapılmadığı takdirde hakkında mahkumiyet kararı verilememektedir. Diğer taraftan, sanığın duruşmaya gelmesini zorlama amacıyla mallarına el konulması tedbirine başvurulabilmesi için ise, kovuşturulan suçun aynı Yasanın 248/2.maddesinde sayılan katalog suçlardan olması zorunlu görülmüştür ( Prof.Dr.Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2005, s.755,758; Doç.Dr.Veli Ö.Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, Ankara 2005, s.940 ). Esasen 247/2.maddesinde sözü edilen kaçaklık kararının alınabilmesi için de şüpheli hakkında kamu davasının açılması gerektiği anlaşılmaktadır. Şu halde kaçak olanlar hakkında kamu davasının açılamayacağı görüşüyle iddianamenin iadesine karar verilmesi hukuka aykırıdır.

    Açıklanan yasal durum karşısında merciin itirazın kabulü yerine reddine karar vermesi hukuka aykırı görüldüğünden, tebliğnamedeki düşünce yerinde bulunarak, 5271 sayılı CYY.nın 309.maddesi uyarınca, mercii Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesinin 20.03.2007 tarihli ve 2007/15 değişik iş sayılı kararının YASA YARARINA ( BOZULMASINA ), müteakip işlemlerin mercii mahkemesince yapılmasına, oybirliğiyle karar verildi.



  • YARGITAY CEZA GENEL KURULU
    Esas : 2016/1-329 Karar : 2016/251
    Tarih : 10.05.2016

    • CMK 248. Madde

    • Zorlama Amaçlı Elkoyma ve Teminat Belgesi

    Kasten öldürme suçundan sanıklar ... ve ...`in beraatlerine ilişkin Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.09.2002 gün ve 296-249 sayılı hükmün sanıklar müdafii, katılanlar vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.01.2004 gün ve 561-1 sayı ile;

    “Müdahiller vekilince 14.11.2000 tarihli dilekçe ile sadece sanık ... Hakkı Sağlam aleyhine müdahale talebinde bulunup, kabulüne karar verildiği, bilahare müdahiller vekilinin 17.06.2002 ve 16.09.2002 tarihli dilekçeleriyle sanıklar ... ve ...’in de cezalandırılmalarını talep eylediği gözetilmeden müdahale isteği niteliğindeki bu talepler hakkında olumlu veya olumsuz karar verilmeyerek CYUY’nın 365 ve 366. maddelerine muhalefet edilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

    Bozmaya uyan Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesince 11.04.2006 gün ve 423-203 sayı ile, sanıkların tasarlayarak öldürme suçuna azmettirmeden lehe olan 5237 sayılı TCK`nun 38. maddesi yollamasıyla 82/1-a ve 53. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin verilen resen temyize tabi bulunan hükmün sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 24.03.2008 gün ve 7044-2247 sayı ile;

    "1- Sanık ... Hakkı Sağlam hakkında kurulan hükümle ilgili olarak;

    Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin 24.10.2007 tarih ve 2005/423 sayılı yazı ekinde sunulan Çanakkale Merkez Nüfus Müdürlüğünün 23.10.2007 tarihli nüfus kayıt örneğinden sanık ... Hakkı Sağlam’ın temyiz aşamasında 05.02.2007 öldüğü anlaşıldığından hakkında açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK'nun 64 ve CMK`nun 223. maddeleri uyarınca düşürülmesine,

    2- Sanıklar ... ve ... haklarında kurulan hükümlerle ilgili incelemede;

    a- Sanıklar ... ve ... vekili Avukat Birsen U...’un mahkemesine verdiği 06.03.2006 tarihli dilekçe ile sanıkların müdafiliğinden istifa ettiğini belirten dilekçeyi 07.03.2006 günlü oturumda mahkemeye ibraz etmesi üzerine istifasının okunarak tutanağa geçirildiği ve temyiz aşamasında mahkemesinden sorulması üzerine gönderilen evraklarda sanıklar ... ve ...’in 07.04.2006 tarihli vekaletnamelerle Avukat Birsen U...’u yeniden vekil tayin ettikleri anlaşıldığından, Avukat Birsen U...un 11.04.2006 tarihli oturuma sanıklar müdafi olarak katılmasında yasaya aykırılık görülmediğinden tebliğnamedeki 1 nolu bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

    b) Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulaması Hakkındaki 5320 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca 1412 sayılı CMUK'nun yürürlükte olduğu dönemde verilen gıyabi tutuklama kararlarının yakalama emrine dönüşeceği ve adam öldürme suçunun CMK'nun 247 ve 248. maddelerinde öngörülen kaçaklarla ilgili katalog suçlar içerisinde yer almadığı hususları dikkate alındığında; sanıkların bizzat duruşmada hazır edilerek savunmalarının alınması ve değişen suç niteliğine göre ek savunma haklarının verilmesi gerektiği gözetilmeyerek CMK`nun 193 ve 226. maddelerine aykırı davranılması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

    Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin ise 13.09.2011 gün ve 189-309 sayı ile; Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 24.03.2008 gün ve 7044-2247 sayılı bozma ilamına direnerek, sanıkların tasarlayarak öldürme suçuna azmettirmeden 5237 sayılı TCK`nun 38. maddesi yollamasıyla 82/1-a ve 53. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin verdiği ve resen temyize tabi bulunan hükmün sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 05.06.2012 gün ve 656-222 sayı ile;

    "Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların savunma ve ek savunmalarının usul ve yasaya uygun olarak alınıp alınmadığının belirlenmesine ilişkindir.

    İncelenen dosya içeriğinden;

    Çanakkale Sulh Ceza Mahkemesinin 09.03.1998 gün ve 1998/27 değişik iş sayılı kararı ile sanıklar ... ve ...’in kasten öldürme suçuna azmettirmeden gıyaben tutuklanmalarına karar verildiği,

    Gıyabi tutuklu olan sanıklar hakkında 17.10.2000 tarihinde kasten öldürme suçundan kamu davası açıldığı,

    Eyüp 1. Ağır Ceza Mahkemesince 19.02.2011 tarihinde müdafii huzurunda sanıkların yüklenen suçtan savunmaları alınarak, gıyabi tutukluluklarının vicahiye çevrildiği,

    Yerel mahkeme tarafından da 27.02.2001 günlü duruşmada sanıkların müdafii eşliğinde tekrar yüklenen suçtan savunmalarının alındığı,

    Bozmadan sonra yargılama yapan yerel mahkeme tarafından, talimatla sanıkların bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, sanıklar hakkında 765 sayılı TCY’nın 450/4 ve 62. maddelerinin uygulanma olasılığı karşısında, 21.04.2005 günlü oturumda sanıklar müdafiine ek savunma hakkı verildiği ve sanıklar müdafiinin ek savunmada bulunduğu,

    Yerel mahkemenin 21.04.2005 günlü ikinci kararı ile 765 sayılı TCY’nın 64/2. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 450/4. maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilen sanıkların, verilen cezanın miktarı ve sanıkların tutuklu kaldıkları süre gözetilerek gıyaben tutuklanmalarına karar verildiği,

    Yargılama devam ederken 01.06.2005 tarihinde 5271 sayılı CYY’nın yürürlüğe girmesi üzerine, 5320 sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince sanıklar hakkındaki gıyabi tutuklama kararının yakalama emrine dönüştürülmesine karar verildiği,

    İddia makamının, sanıkların 5237 sayılı TCY’nın 38. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 82/1-a maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğine ilişkin esas hakkındaki görüşüne karşı sanıklar müdafiinin yazılı ve sözlü savunmada bulunduğu,

    Hüküm tarihi itibariyle sanıkların yakalama emri infaz edilememiş olup, yerel mahkeme tarafından 5271 sayılı CYY’nın 247-248. maddeleri uyarınca sanıkların kaçak olduğu yönünde bir karar da verilmediği,

    Anlaşılmaktadır.

    Sanık hazır olmaksızın duruşma yapılamayacağı kuralını düzenleyen 5271 sayılı CYY’nın sanığın duruşmada hazır bulunmaması başlıklı 193. maddesinin birinci fıkrası, Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir hükmünü amir olup, bu kuralın ayrıksı halleri ise aynı maddenin 2. fıkrasında Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir`,

    194.maddenin ikinci fıkrasında; Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir`,

    195.maddede (1) Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır`,

    200.maddenin birinci fıkrasında, (1) Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir`,

    204.maddesinde (1) Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır` şeklinde gösterilmiştir.

    Anılan Yasanın uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutan ve 1412 sayılı CYUY’nın 258. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olan Suç niteliğinin değişmesi` başlıklı 226. maddesinde ise;

    1)Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

    2)Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

    3)Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

    4)Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır` düzenlemelerine yer verilmiş olup, Ceza Genel Kurulunun 29.12.1998 gün ve 321–393 sayılı kararında belirtildiği üzere; iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını gerektiren hallerin, ilk defa duruşma sırasında ileri sürülmesi halinde, sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmeden, sanığın iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla cezalandırılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

    Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

    Yargılamadan kaçmaları nedeniyle haklarında yakalama emri çıkartılan sanıkların yerel mahkeme tarafından, usul ve yasaya uygun olarak daha önceden savunmalarının alınmış olması ve 5271 sayılı CYY’nın 226/4. maddesinde ek savunma hakkının sanık müdafiine de verilebileceği şeklinde düzenlemenin bulunması karşısında, yerel mahkemece, sanıklar müdafiine 765 sayılı TCY’nın 450/4 ve 5237 sayılı TCY’nın 82/1-a maddeleri uyarınca ek savunma hakkı verilmek suretiyle, sanıklar hakkında hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

    Bu itibarla, yerel mahkeme direnme gerekçesinin isabetli olduğuna ve hükmün esastan incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

    Sonuç:

    Açıklanan nedenlerle;

    1- Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin 13.09.2011 gün ve 189-309 sayılı kararındaki direnme nedenlerinin isabetli olduğuna,

    2- Dosyanın, hükmün esastan incelenmesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına Tevdiine” karar verilmiş, Yargıtay 1. Ceza Dairesince de 14.05.2013 gün ve 1251-3793 sayı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

    Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 26.07.2013 gün ve 399805 sayı ile;

    "Sanık müdafisi olan Av. Ersan Şen, sanıklar hakkında verilen hükmü süresi içerisinde duruşmalı olarak 13.09.2011 tarihinde temyiz etmiş gerekçeli temyiz layihası da 20.10.2011 tarihinde dosyaya konmuştur. Her ne kadar duruşma talebi Ceza Genel Kurulu Başkanlığına yazılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu 05.06.2012 gün ve 656-222 sayılı ilamla; Sanıklar müdafiince hükmün duruşmalı olarak incelenmesi istemiyle temyiz yasa yoluna başvurulmuş ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunda temyiz incelemesinin duruşmalı yapılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, sanıklar müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin reddine` karar vermiş ise de, sanık müdafisi Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesince 13.09.2011 gün ve 189-309 sayı usule ilişkin direnme hükmün onamasını ve duruşmalı inceleme talebinin Yargıtay 1. Ceza Dairesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

    Tasarlayarak öldürme suçundan 5237 sayılı TCK`nun 82/1-a maddesi gereğince hükmolunan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezanın, ceza miktarına göre 10 seneden fazla olması nedeniyle, duruşmalı inceleme isteminin kabulüyle, müdafie davetiye çıkarılmalı ve savunmasını yapması sağlanmalıdır.

    Sanıklar müdafiinin duruşma talebi değerlendirilmeden dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilmesi savunma hakkının kısıtlanması olup, Yüksek 1. Ceza Dairesince sanıklar hakkında verilen hükmün onanmasına ilişkin 14.05.2013 tarihli kararın kaldırılıp, usulüne uygun şekilde sanıklar vekilleri duruşmadan haberdar edilerek temyiz yargılaması yapılması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurularak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmü ile ilgili duruşmalı inceleme yapılarak karar verilmesi talebinde bulunulmuş, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 04.03.2014 gün ve 738-103 sayı ile;

    "Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların nitelikli kasten öldürme suçuna azmettirmeden ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına dair direnme hükmünün sanık müdafii tarafından duruşma talepli olarak temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca direnme nedenleri isabetli görüldüğünden dosyanın hükmün esasının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesinden sonra, Özel Dairece duruşma isteği değerlendirilmeden dosya üzerinden inceleme yapılmasının, savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

    İncelenen dosya kapsamından;

    Sanıkların kasten nitelikli öldürme suçuna azmettirmeden ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 13.09.2011 günlü direnme hükmü sanıklar müdafii tarafından aynı tarihte temyiz edilirken; Ceza Genel Kurulu Başkanlığına gönderilmek üzere ibaresi ile başlayan bir dilekçe yazıldığı, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması yönündeki talebi de içeren söz konusu dilekçenin açıklamalar bölümünde; usul yönünden yapılan bozmaya karşı direnme kararının onanmasına, fakat azmettirmenin koşulları oluşmadığı için esas hükmün bozulmasına karar verilmesi` isteminde bulunulduğu,

    Dosyayı inceleyen Ceza Genel Kurulunca; Yargıtay Ceza Genel Kurulunda temyiz incelemesinin duruşmalı yapılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı` açıklanmak suretiyle sanıklar müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin reddine karar verilerek dosya üzerinden inceleme yapıldığı, yapılan değerlendirme sonucunda direnme nedenlerinin isabetli olduğuna ve dosyanın hükmün esastan incelenmesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verildiği,

    Özel Dairece de esasla ilgili temyiz incelemesinin dosya üzerinden yapılarak sanık müdafiinin temyiz itirazları reddedilmek suretiyle hükmün onanmasına karar verildiği,

    Anlaşılmaktadır.

    1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan Ağır ceza hükümlerinin tetkikinde duruşma başlıklı 318. maddesinde; `Ağır cezaya mütaallik hükümlerde Temyiz Mahkemesi tetkikatını maznunun temyiz istidasındaki talebi üzerine veya dilerse resen duruşma icrası suretiyle yapar. Duruşma gününden maznuna veya talebi üzerine müdafiine haber verilir. Maznun duruşmada hazır olabileceği gibi kendisini vekaletnameyi haiz bir müdafi ile de temsil ettirebilir.

    Maznun mevkuf ise bizzat ispatı vücut etmek talebinde bulunamaz` şeklindeki hüküm yer almaktadır.

    Temyiz mercii olan Yargıtay’da inceleme kural olarak dosya üzerinden yapılacak olup, CMUK'nun 318. maddesi ile temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasına ilişkin bir istisna öngörülmüştür. Buna göre, ağır cezaya yönelik işlerde temyiz incelemesi, süresinde verilen temyiz dilekçesindeki talep üzerine duruşmalı yapılmalıdır. Ağır cezalık işler ise, 1412 sayılı CMUK`nun 421. maddesinde ölüm, ağır hapis ve on seneden fazla hapis cezalarını gerektiren cürümlere ilişkin davalar olarak tanımlanmışken, 01.06.2005 tarihinden itibaren yürürlükte bulunan 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesinde, bir kısım suçlarla birlikte, ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbed hapis ve 10 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işler olarak tanımlanmıştır.

    Benzer biçimde 5271 sayılı CMK’nun 299. maddesinde de, on yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde, temyiz başvurusundaki talep üzerine Yargıtay’daki incelemenin duruşma yoluyla yapılmasının zorunlu bulunduğu hükme bağlanmıştır.

    Sanığa veya müdafiine son kez sözlü savunma yapma imkanı sağlanması nedeniyle Yargıtay Özel Dairelerince yapılan ve mürafaa` da denilen duruşmanın, dosya üzerinden yapılacak incelemeye göre sanık lehine olduğu açıktır. Bu kapsamda, on yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlere yönelik temyiz dilekçelerinde sanık ya da müdafiinin talebi bulunduğu halde, duruşmalı inceleme yapılması zorunluluğuna uyulmaması, savunma hakkının sınırlanması niteliğinde olacaktır. Benzer şekilde, ilk derece mahkemeleri tarafından verilen direnme hükümlerinin duruşma talepli olarak temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca direnme nedenleri isabetli görülerek dosyanın hükmün esasının incelenmesi için ilgili Daireye gönderildiği durumlarda da Dairesince duruşma isteği değerlendirilmeli, şartlarının bulunması halinde inceleme duruşmalı yapılmalıdır. Duruşma talebi değerlendirmeden dosya üzerinden inceleme yapılması halinde de savunma hakkının sınırlandığı kabul edilmelidir.

    Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

    Sanıkların tasarlayarak kasten öldürme suçuna azmettirmeden, 5237 sayılı TCK`nun 82/1-a maddesi gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin 13.09.2011 günlü hükme yönelik sanıklar müdafiinin, aynı tarihli süre tutum dilekçesinde duruşmalı inceleme talebinde bulunması karşısında, dosyanın gönderildiği Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda sadece direnme nedenlerin isabetli olup olmadığı yönüyle değerlendirme yapılmış ve direnme nedenleri isabetli görülerek dosyanın hükmün esasının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiş olduğundan, hükmün esası ile ilgili temyiz incelemesine yönelik duruşma isteğinin kabul edilerek temyiz incelemesinin duruşmalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, Özel Dairece sanıkların savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracak şekilde dosya üzerinden inceleme yapılarak karar verilmesi isabetsizdir.

    Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

    Sonuç:

    Açıklanan nedenlerle,

    1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne,

    2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 14.05.2013 gün ve 1251-3793 sayılı onama kararının kaldırılmasına,

    3- Dosyanın, duruşmalı inceleme yapılmak üzere Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine” karar verilmiş, Yargıtay 1. Ceza Dairesince de 02.12.2014 gün ve 2896-5785 sayı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

    Bu kez Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 23.12.2015 gün ve 394722 sayı ile;

    "Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesi 26.09.2002 tarih ve 296-249 sayılı kararı ile olayın görgü tanığı Mehmet Çelik`in ateş eden bir kişi olduğu, 22 veya 23 yaşlarında olduğu duruşmada gördüğü sanıklara benzemediğini belirtmiş, Şadi Gül kendisine gösterilen Mercedesi tamir ettiğini söylemesine rağmen baskı yapılması sonucu beyanının alındığını, aracı tamir etmediğini belirttiği, olayda kullanılan aracın sanıklara ait olduğu veya sanıklar tarafından kullanıldığının belirlenemediği, olayda bir silahın kullanıldığı, sanıkların öldüren kişiyi azmettirdiklerine ilişkin delil bulunmadığı, varsayım, tahmin ve ön yargı ile ağır bir eylemden dolayı mahkumiyet hükmü kurulması mümkün olmadığı gerekçesiyle sanıklar hakkında beraat kararı vermiştir.

    Yargıtay 1. Ceza Dairesi 19.01.2004 gün ve 561-1 sayılı ilamı ile sanıklar yönünden davaya katılma konusunda bir karar verilmediğinden sair cihetleri incelenmeksizin hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

    Mahkeme bozma kararından sonra bir delil araştırması yapmadan olay sırasında kullanılan aracın Şadi Gül'e ait serviste bakımının ... tarafından yanında Siverekli Ramazan isimli kişi ile yaptırdığı, tanık Kemal Yüksel tarafından ölenin kardeşi ...'in öldürülmesi olayının sanık tarafından konuşulmasına tanık olduğu, ölen ile sanık ... Hakkı Sağlam arasında ...'in diğer sanıklar tarafından öldürülmesinden sonra Şamil Temiz`i kendisi yönünden tehdit olarak gördüğü, bu nedenlerle olayla bağlantısı saptanan diğer sanıklarla birlikte olayın azmettireni oldukları ve başka bir fail tarafından eylemi gerçekleştirilmesini sağladıkları gerekçesiyle mahkumiyet kararının verildiği görülmüştür.

    Sanık ...'ın olaydan sonra terk edilen aracı tanık Şadi Gül'ün servisinde tamir ettirdiği deliline dayanılarak mahkumiyet kararı verildiği, yanında bulunan Siverekli Ramazan isimli kişinin olay ile bağlantısı araştırılmadığı, oteldeki başka olay nedeniyle Murat Temiz tarafından 18.02.1997 tarihinde öldürülen Celal Yaman'ında Siverek’li olması nedeniyle bağlantısı araştırılmamış, ...`in öldürülmesi olayı ile bağlantı kurularak mahkumiyet kararı verilmiştir.

    Sanık ...'in öldürme olayına azmettirmesiyle ilgili tanık anlatımı ya da başka da bir delilin bulunmadığı, gerekçeli kararda da suçun sanık tarafından işlendiğine veya öldüren kişiyi azmettirdiğine ilişkin somut bir delile dayanmadan ...'in öldürülmesi olayını gerçekleştirdiği, kendisi için Şamil Temiz`i tehlike oluşturacağı varsayımı üzerinden mahkumiyet kararı verildiği görülmüştür.

    Anayasanın 141, CMK`nun 34. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Gerekçe hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklanmasıdır. Gerekçe dayanaklarının gösterilmesi bu dayanakların da geçerli ve yasal olması gerekir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi yasa koyucunun amacına uygun düşmediği gibi uygulamada keyfiliğe, hukuka güvensizliğe yol açar. Keyfiliği önlemek, denetimin sağlıklı yapılması tarafları tatmin ve inandırıcı olmalıdır.

    Yapılan soruşturma sonucunda sanık ... Hakkı'nın diğer sanıklar ... ve ...'ı maktul Şamil Temiz`i öldürmeleri hususunda azmettirdiği, diğer sanıkların öldürme suçuna katıldıkları, bu şekilde müsnet suçu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, yargılama sonucunda sanıkların öldüren kişiyi azmettirdiklerine ilişkin delil bulunmadığı, varsayım, tahmin ve ön yargı ile ağır bir eylemden dolayı mahkumiyet hükmü kurulması mümkün olmadığı gerekçesiyle sanıklar hakkında beraat kararı verilmiştir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi 19.01.2004 gün ve 561-1 sayılı ilamı ile sanıklar yönünden davaya katılma konusunda bir karar verilmediğinden sair cihetleri incelenmeksizin hükmün bozulmasına karar vermiş, mahkeme tarafından hiç bir delil araştırmasına başvurulmadan beraat kararında değerlendirilen delilleri, mahkumiyet kararının gerekçesi olarak değerlendirmiştir. Beraat kararının gerekçesinde irdelenen delillerin mahkumiyet kararının gerekçesinde cezalandırma nedeni olarak kabul ederken beraat kararı ile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası aralığı düşünülerek beraat kararındaki eksikliklerin de gösterilmesi suretiyle somut olayın oluşuna uygun, inandırıcı ve tatmin edici olması gerekir.

    Mahkemenin beraat kararındaki gerekçede Olayda kullanılan aracın sanıklara ait olduğu veya sanıklar tarafından kullanıldığı belirlenemediği, sanıkların öldüren kişiyi azmettirdiklerine ilişkin delil bulunmadığı, varsayım, tahmin ve ön yargı ile ağır bir eylemden dolayı mahkumiyet hükmü kurulması mümkün olmadığı belirtildiği, mahkumiyet kararındaki gerekçe ise, Ölen ile sanık ... Hakkı Sağlam arasında ...'in sanıklar ... ve ... tarafından öldürülmesi üzerine Şamil Temiz'i kendileri için tehdit olarak görmeleri nedeniyle olayın azmettiricileri oldukları gerekçesiyle mahkumiyet kararı verildiği, açılan davada sanıkların Şamil Temiz'i öldürdükleri iddiasıyla dava açıldığı, yargılama sırasında öldüren kişinin sanıklar olmadığı belirlenmesi karşısında bu kez başkası tarafından Şamil Temiz`in öldürülmesini gerektiren olay veya kişiler belirlenemediği ancak ...'in öldürülmesi ile bağlantı kurulabileceği, önceki öldürme olayı bağlantısı olduğuna ilişkin bir delilin de gösterilemediği, öldürülmesini gerektiren başka neden bulunmadığına göre sanıklar tarafından azmettirmek suretiyle kimliği belirlenemeyen kişi tarafından öldürüldüğü varsayımına dayandırıldığı, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası gibi ağır sonuçları olan mahkumiyet için gösterilen delillerin somut ve denetime olanaklı gerekçenin de somut denetlenebilir delillere dayanması gerektiğinden, mahkumiyet kararının gerekçesinde gösterilen delillerin mahkumiyet için yeterli, kesin ve inandırıcı olmadığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurularak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunulmuştur.

    5271 sayılı CMK`nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 08.02.2016 gün ve 230-405 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

    TÜRK MİLLETİ ADINA

    CEZA GENEL KURULU KARARI

    Sanık ... Hakkı Sağlam`ın temyiz aşamasında ölmesi nedeniyle hakkında kasten öldürme suçundan açılan davanın Özel Dairece düşürülmesine karar verilmiş olup, inceleme sanıklar ... ve ... hakkında tasarlayarak öldürme suçuna azmettirmeden kurulan mahkumiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

    Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların üzerine atılı tasarlayarak öldürme suçuna azmettirme eyleminin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

    İncelenen dosya kapsamından;

    Sanıklar ... ve ...'in İstanbul ili Laleli semtinde ticari işletmelerinin bulunduğu, uzaktan akraba oldukları ve ortak emlak işleri yaptıkları, inceleme dışı sanık ... Hakkı Sağlam'ın ise Laleli’de bulunan Sağlam Otel’in sahibi ve işleticisi olduğu, işlerinin kötüye gitmesi üzerine 1994 yılında otelin yarı hissesini maktul Şamil’e sattığı, bir süre beraber işlettikleri, ancak mali konularda anlaşmazlık yaşanınca sanık ... Hakkı’nın kalan hissesini 15.03.1996 yılında sanıklar ... ve ...’a kendi aralarında yaptıkları bir önsözleşme ile devrettiği, 27.03.1996 tarihinde de maktul tarafa noter vasıtası ile ihtarname çekildiği, 28.03.1996 tarihinde ise sanıklar ... ve ...`ın 5-6 arkadaşı ile otele gelerek kurban kestikleri, ardından otele geçip kutlama yaptıkları, bu esnada maktulün otelde olmadığı, oteldekilerin haber vermesi üzerine maktulün ağabeyi olan ...’in otele gelerek sanıklarla tartışmaya başladığı, sanıkların noter senedini göstermesine rağmen Dursun’un sanıkların üzerine yürümeye devam ettiği, sanıkların tabancalarını çekmesi üzerine Dursun’un da tabancasını çektiği ve karşılıklı ateş edildiği, olay neticesi Dursun’un öldüğü, sanıklar ... ve ...’in ise firar ettiği, 19.02.2001 tarihine kadar da firarda oldukları, sanıklar ve arkadaşları hakkında İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davada sanıklar ... ve ... hakkında tahrik altında öldürme suçundan 15 yıl hapis cezası verildiği, diğer sanıkların ise beraat ettiği, bu öldürme olayından sonra inceleme dışı sanık ... Hakkı ile maktul Şamil arasında ihtilafın daha da büyüdüğü, maktul tarafın İstanbul 8. Ticaret Mahkemesinde sanık ... Hakkı aleyhine otelden aldığı kira bedelini kendi hesabına aktardığı gerekçesiyle 550 bin dolar alacak davası açtığı, sanık ... Hakkı’nın da 06.06.1996 tarihinde bu kez noterde vekilleri vasıtası ile sanıklar ... ve ...’a hissesini sattığı, sanıkların da vekilleri vasıtası ile İstanbul 4. Ticaret Mahkemesinde ortaklığın tespiti ve muarazanın önlenmesine ilişkin dava açtıkları, 18.02.1997 tarihinde ise Siverek nüfusuna kayıtlı Eyüp Yaman isimli kişinin maktulün işlettiği otele eşya getirdiği, eşyaları indirdiği yer ile alakalı otel çalışanları ile arasında çıkan tartışmada darp edilmesi üzerine akraba ve tanıdıklarına haber vererek yeniden otele geldiklerinde çıkan kavgada maktul Şamil’in yeğeni olan Murat Temiz’in tabancasını çekerek ateş ettiği, otele gelen kişilerden Celal Yaman’ın öldüğü, Aydın Yaman’ın ise bacağından yaralandığı, yine İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen bu davada sanık Murat Temiz’in tahrik altında öldürme suçundan 15 yıl, yaralama suçundan ise 5 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı,

    Maktul Şamil'in 09.05.1997 tarihinde İstanbul valiliğine dilekçe ile müracaat edip “ortağı olan Hakkı tarafından tutulan Siirt Kozluk nüfusuna kayıtlı olan ve PKK itirafçısı olduklarını bildiği şahısların oteldeki hisselerini düşük bedelle kendilerine satmaları konusunda baskı yaptıklarını, karşı çıkınca otele gelip abisini öldürdüklerini, halen firarda olduklarını, yine bu şahısların yönlendirmesi ile Laleli’de hamallık yapan kişilerin oteline saldırdığını ve bir kişinin öldüğünü, devamlı olarak takip edildiğini, otel çalışanlarının ve kendisinin sürekli tehdit edildiğini” belirterek yakın koruma talebinde bulunduğu, kendisine 14.07.1997 tarihinde yakın koruma tahsis edildiği, 01.09.1997 tarihinde polis memuru ...'nin koruma olarak göreve başladığı, Çanakkale’de ... ile ortak petrol işleten maktul Şamil`in 06.09.1997 günü koruması ile birlikte Çanakkale’ye geldiği, ertesi gün saat 15.00 sıralarında koruması ile buluştuktan sonra gece 01.00’e kadar beraber dolaştıkları, korumasını otele bıraktıktan sonra Çanakkale’ye geldiğinde kullandığı dairenin bulunduğu apartmana gece saat 01.30 sıralarında geldiği, apartman girişinde kimliği tespit edilemeyen genç bir kişinin silahlı saldırısına uğradığı ve kaldırıldığı hastanede öldüğü,

    Olay yeri inceleme tutanağında; olay yerinde 8 adet boş kovan, 4 adet mermi çekirdeği olduğu, civarda bulunan vatandaşların seri bir şekilde silah sesi duyduklarını, akabinde orada bulunan yeşil renkli Mercedes marka olduğunu gördükleri 34 plakalı bir aracın oradan uzaklaştığını, şahısların kaç kişi olduğunu görmediklerini beyan ettikleri, maktulün üzerinden çıkan Beretta marka tabancanın da zabtedildiği bilgilerine yer verildiği,

    Otopsi tutanağında; yakın mesafeden ateş edildiği, altı kurşun giriş deliğinin bulunduğu ve ölümün ateşli silah yaralamasına bağlı beyin ve akciğer hasarı ile kanaması sonucu gerçekleştiğinin bildirildiği,

    16.09.1997 tarihli tutanakta; Ezine ilçe yolunda yeşil Mercedesin terk edilmiş vaziyette bulunduğu, parmak izine rastlanmadığı, plakalarının sökülmüş olduğu, torpido gözünde aracın Düzce`de bulunan Hasmer oto adlı serviste yapıldığı bilgisini içeren yağ değişim kartı ele geçirildiği, karttaki bilgiye göre yağ değişim tarihinin 13.02.1997 olduğunun tespit edildiği,

    19.11.1997 tarihli tutanakta; Ezine ilçesinde ormanlık alan içinde mantar toplayan vatandaşın AGRAM marka silah bulduğu, çevreden yapılan araştırmada da silaha 19 metre mesafede siyah renkte bu silaha ait bir susturucunun bulunduğu, aynı mevkide yeniden yapılan araştırmalar sonucu 26.11.1997 tarihinde ise bir adet 34 EST 99 sayılı plaka ile 19 fişek kapasiteli iki adet oksitlenmiş şarjör bulunduğu bilgilerine yer verildiği,

    Ekspertiz raporunda; 9 mm çaplı AGRAM 2000 marka tam ve yarı otomatik çalışma sistemli makinalı tabancanın sağlam ve çalışır olduğu, maktulün öldürülmesi olayıyla ilgili olarak 8 adet kovan ile aynı çaptaki mermiler arasındaki özellikler ve benzerlikler yönünden bu tabancayla atılmış olduklarının tespit edildiği,

    Çanakkale Emniyet Müdürlüğünün 21.10.1997 tarihli yazısında; öldürme olayında kullanıldığı şüphesi bulunan yeşil renk, Mercedes marka otonun plakalarının sökülmüş olması nedeniyle motor-şasi numaraları doğrultusunda yapılan araştırma sonunda aracın en son 07.01.1997 tarihinde Makedonya 1972 doğumlu Sakıp Kacanıku adlı şahıs tarafından Kapıkule sınır kapısından giriş yaptığı ve çıkış kaydının bulunmadığının belirtildiği,

    07.11.1997 tarihli tutanakta; ormanlık alanda bulunan oto ile ilgili Düzce’de bulunan Hasmer servisine gelindiği, oto ile ilgili yapılan işlemlere ait fatura ve ambar çıkış fişlerinden otonun plakasının 34 ETS 99 olduğu, parçalar ve yapılan işlemlere ait faturanın bilahare kesildiği ve Şadi Gül adına düzenlendiğinin belirtildiği,

    Emniyet Müdürlüğünün 11.12.2000 tarihli yazısında; sanıklar ... ve ...’in PKK ve diğer örgütlerle bağlantıları olduğuna dair herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığının bildirildiği,

    Olayı gerçekleştiren kişi yönünden tefrik kararı verilerek evrakın Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığının 2000/2775 esasına kaydedildiği, 2014 yılında yapılan bir soruşturmada dosyanın incelendiği, evrakın daimi aramada kayıtlı olduğu, kişinin henüz yakalanamadığı,

    Kolluk görevlilerince yapılan sosyal-mali durum araştırma tutanağında; sanık ...’ın dört aile şirketi, Laleli’de yedi katlı ve altı katlı işhanı, iki katlı restoranı, tarihi Mısır Çarşısında üç katlı kuyumcu dükkanı, yine aynı yerde üç katlı kuruyemiş dükkanı, Çatalca`da çiftliği ve lokum fabrikası, çeşitli semtlerde daireleri olduğu, sanık ...’in ise kardeşleriyle ortak üç şirketi, Laleli’de yedi katlı işhanı, iki dükkanı, şirkete bağlı tekstil fabrikası ve yurtdışındaki çeşitli ülkelerde de tekstil mağazaları olduğu bilgisine yer verildiği,

    Maktul Şamil'in Çanakkale’deki petrol işletmesinde ortaklığı bulunan ... ile aralarında ihtilaf ve davalar olduğunun bildirilmesi üzerine mahkemece incelendiği, Çanakkale Asliye Ceza Mahkemesinin 1995/496 ve 489 esas sayılı dosyasında ... hakkında emniyeti suistimal suçundan dava açıldığı ve beraatine karar verildiği, Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/913 ve 947 esas sayılı dosyalarında da davacı Şamil`in satışın iptali davası açtığı, vazgeçme nedeniyle davanın reddine karar verildiği,

    Anlaşılmaktadır.

    Katılan ... Temiz kollukta; babasının daha önceleri aralarında husumet olan Siverekli Yaman aşireti ve İsmail Hakkı'nın adamları tarafından öldürülmüş olabileceğini, İsmail Hakkı'nın daha önce amcalarını da öldürdüğünü, Çanakkale`de ise ... ile petrol anlaşmazlıklarının olduğunu, ancak boyutunu bilemeyeceğini, babasını devamlı öldürmekle tehdit ettiklerini,

    Savcılıkta; babası ile İsmail Hakkı arasında yaşanan mali anlaşmazlık nedeniyle alacağını istediğini, İsmail Hakkı'nın ise parayı vermediği gibi sık sık tehdit etmeye başladığını, 1996 yılında İsmail Hakkı’nın 7-8 adamının amcası Dursun’u öldürdüklerini, bu olaydan sonra babası ile İsmail Hakkı arasındaki ilişkilerin iyice gerildiğini, bu şahsın sık sık telefonda babasını öldürmekle tehdit ettiğini, tanık Kemal Yüksel`in oteli arayarak cinayetle bilgisi olduğunu söyleyince kendisini alarak ifade vermesi için savcılığa getirdiğini,

    Duruşmada; benzer beyanlarını tekrarlayarak sanıklar ... ve ...`ın otelin devri konusu netleşmeden otelin önünde kurban kestiklerini, Şadi Gül adlı şahsın satış sözleşmesinde tanık olarak gösterildiğini, olayda kullanılan Mercedes marka otomobilin Şadi Gül tarafından bakımının yapıldığını, babasının bu şahıslar dışında kimseyle husumetinin olmadığını, sanıkların basit bir restoran işlettiklerini, böyle bir oteli alacak maddi durumlarının olmadığını söylemiş,

    Katılan ... kollukta; babasının İsmail Hakkı, Servet Acar, ... ve ... tarafından öldürülmüş olabileceğini, başka kimse ile husumetinin olmadığını söylemiş, duruşmada; sanıklar ... ve ...'ın otelin devri konusu kesinleşmeden önce otele gelip babasını tehdit ettiklerini, sanık ... Hakkı'nın ise telefonlara cevap vermediğini, bu olayla ilgili olarak gerek amcası Dursun gerekse babasının öldürülmesi olayında azmettirenin sanık ... Hakkı Sağlam olduğunu, daha sonra Kemal Yüksel adlı tanığın ortaya çıkıp sanık ... Hakkı Sağlam ile diğer sanıklar arasındaki konuşmaları anlattığını, bu olaydan önce Kemal Yüksel`i tanımadığını, sanıklar ... ve ...’in oteli satın alacak kapasitede ve mali güçte olmadıklarını belirtmiş,

    Maktulün kardeşi olan Famil Temiz kollukta; abisini öldürten kişinin İsmail Hakkı olduğunu, abisinin ara sıra kendisini İsmail Hakkı’nın tehdit ettiğini ve pusuya düşüreceklerini söylediğini, abisinin başka düşmanı olmadığını ifade etmiş,

    Tanık Mehmet Çelik kollukta; motosikleti ile olay yerine geldiği sırada silah sesi duyduğunu, silah atan kişinin apartman içerisinde olduğunu ve elinde daha sonra karakolda gördüğü akrep tabir edilen silahtan bulunduğunu, ateş eden kişinin kendisine döndüğünü, 1.80 cm boylarında, gür siyah saçlı, siyah deri montlu, hafif sakallı, zayıf yüzlü, doğu simalı, tahminen 24 yaşlarında gri renkli pantolonunun olduğunu, elindeki silah ile seri olarak ateş ettiğini, o sırada tekel satışı yapan dükkana kaçtığını, işyeri sahibinin de silah sesi nedeniyle saklandığını, başkaca birşey görmediğini belirtmiş, duruşmada; aynı beyanlarını tekrarlayarak olay yerinde bir araç görmediğini, gördüğü şahsın duruşmada gördüğü sanıklara benzemediğini beyan etmiş,

    Tanık Sedef İlhan kollukta; bir arkadaşı vasıtasıyla maktulün işyerinde çalışmaya başladığını, olaydan bir hafta önce 20-22 yaşlarında genç birisinin ofise gelerek maktul Şamil’i sorduğunu, Şamil’in olmadığını söyleyince "daha sonra tekrar gelirim" diyerek gittiğini anlatarak bu kişinin robot resmini çizdirmiş, polisler tarafından ...’in öldürülmesine karışan kişilerin fotoğrafları tanığa gösterildiğinde kapıya gelen kişinin Aydın Yaman’ın fotoğrafına benzediğini ifade etmiş, duruşmada; aynı beyanlarını tekrarlayarak maktul ile sanık ... Hakkı arasında husumet olduğunu bildiğini, ancak bu sanığın ofise hiç gelmediğini, herhangi bir şekilde kavgasına ve telefon konuşmasına şahit olmadığını dile getirmiş,

    Tanık Hulusi Keleştimur kollukta; maktulün ticari danışmanlığını yaptığını, ortağı sanık ... Hakkı'nın otelden aldığı 550 bin dolarlık kira bedelini şirkete aktarmadığını, maktul de bunu isteyince sanık ... Hakkı'nın maktulü tehdit etmeye başladığını, daha sonra hissesini diğer sanıklar ... ve ...’a satınca bu kişilerin otele geldiğini, çıkan tartışmada maktulün abisi ...'in öldürüldüğünü, zaman zaman maktulün gıyabi tutuklu olan sanıklar ... ve ... ile adamları tarafından tehdit edildiğini söylediğini, bir diğer olayda Yaman soyisimli kişiler otele saldırdığında içlerinden birinin öldüğünü, ayrıca Çanakkale`deki petrol ortaklığı ile ilgili maktulün ortağı ... ile aralarında çeşitli davalar bulunduğunu, başka husumetli olabileceği olay bilmediğini,

    Duruşmada; zaman zaman telefonla maktule tehdit telefonları geldiğini bildiğini, Emniyet Müdürlüğüne koruma görevlisi tayin edilmesi için başvurduğunu, dilekçesinde belirttiği tehdit edenlerin ...'in öldürülmesi olayında adı geçen sanıklar ve sanık ... Hakkı Sağlam olduğunu bildiğini, Yaman ailesinin otel görevlilerine yönelik saldırısında ise olayın maktul ile uzaktan yakından bir ilgisinin bulunmadığını, Çanakkale'deki petrol istasyonu ortağı ... ile olan ihtilafın ise mahkemelerde giderildiğini, bu şahıslarla hiçbir husumetinin olmadığını, ...'in öldürülmesinden sonra tehdit edildiğini ve huzurunun bozulduğunu, bu nedenle son zamanlarda Çanakkale`de kalmaya başladığını anlatmış,

    Maktulün petrolde çalışan yeğenleri Selahattin ve Orhan; maktul Şamil ile sanık ... Hakkı arasında ortak çalıştırdıkları otel nedeniyle anlaşmazlık olduğunu, daha önce de ...’in sanık ... Hakkı’nın adamları tarafından öldürüldüğünü, olaydan sonra sanık ... Hakkı tarafından tehdit edildiğini, maktulün sanık ... Hakkı dışında başka kimse ile husumeti olmadığını söylemişler,

    Maktule ait otelde çalışan tanık Muhammet Karakaya; 1996 tarihinde otelde çalışmaya başladığını, her akşam resepsiyon bölümüne tehdit telefonları geldiğini, Şamil Temiz'i sorduklarını, yok dediklerinde "oteli terk edin, bu akşam oteli bombalayacağız" dediklerini, bazı personelin dışarıda dövüldüğünü, maktulün sadece İsmail Hakkı Sağlam`la husumeti olduğunu bildirmiş,

    Maktulün yeğeni olan tanık Yasin Temiz; ...'in öldürülmesinden sonra İsmail Hakkı Sağlam'ın adamları tarafından sürekli tehditler geldiğini, amcası Şamil'in "ben vurulursam İsmail Hakkı Sağlam tarafından vurulacağım" dediğini, amcasının iki yıl şoförlüğünü yaptığı için telefonuna kendisinin baktığını, tehditlerin çok geldiğini, hatta otelin arkasındaki boşluktan binaya girmeye çalışıp amcasını vurmaya çalışanların İsmail Hakkı Sağlam`ın adamları olduğunu öğrendiklerini ifade etmiş,

    Tanık Kemal Yüksel 29.09.2000 tarihli savcılıktaki beyanında; sanık ... Hakkı Sağlam'ı hemşerisi olması nedeniyle iyi tanıdığını, Yenişakran Beldesine geldiği zaman görüştüklerini, 15-16 Nisan 2000 tarihlerinde isimlerini ... ve İsmail olarak öğrendiği iki şahsın beyaz bir arabayla gelerek İsmail Hakkı'yı aradıklarını söylemeleri üzerine telefonla aradığını, kısa bir süre sonra arabası ile İsmail Hakkı’nın işyerine geldiğinde ...`ın “şerefsiz herif, sen nerdesin, neden kaçıyorsun” diye bağırmaya başladığını, her ikisinin belinde tabanca gördüğünü, ...’ın “100 bin dolar daha istiyorum” deyince İsmail Hakkı’nın "40 milyar para verdim, ayrıca babana ve kardeşine de 5.000 dolar gönderdim, yetmedi mi" diye bağırınca bu kişileri işyerinden gönderdiğini, bir iki gün sonra İsmail Hakkı’yı işyerine çağırarak kim olduklarını sorduğunda “bunlar İstanbul’da otelde adam öldürdüler, kanun kaçağı adamlar, bir işimiz vardı hallettim, sen de sesini çıkarma sana da zarar verirler” diye söylediğini, İsmail Hakkı’yı kovarak bir daha işyerine gelmesini istemediğini, uzun süre ne yapacağını düşündüğünü, daha sonra İstanbul’daki otelin telefonunu bulup olayı sorduğunda katılan ... ile görüştüğünü ve ifade vermeye geldiğini, maktul Şamil’in ne şekilde öldürüldüğünü bilmediğini, işyerinde onun öldürülmesi ile ilgili bir konuşma geçmediğini söylemiş, 28.11.2000 tarihinde Aliağa Asliye Ceza Mahkemesinde de aynı beyanlarını tekrarlamış, 30.01.2001 tarihinde Karşıyaka Ağır Ceza Mahkemesinde ise ek olarak, olaydan iki yıl önce bir gün sanık ... Hakkı’nın işyerine geldiğini, çok durgun görününce ne olduğunu sorduğunu, İstanbul’daki otelin yarı hissesini Şamil isimli birisine sattığını, sağlam birisi olmadığından aralarında ihtilaf çıktığını, Şamil’in kendisini ölümle tehdit ettiğini, bunun üzerine bir arkadaşı aracılığıyla doğu kökenli iki kişi ile irtibata geçtiğini, Şamil’i vurmaları konusunda anlaştığını, bu kişilerin otele daha rahat girebilmek için oteldeki hissesini devretmesini istediğini, bu kişilere hissesini devrettiğini, bu iki kişinin Şamil’i öldürmek için otele geldiğini, ancak ...’i öldürdüklerini, bu olaydan sonra Şamil’in kendisini öldürmekle tehdit ettiğini, ondan çok korktuğunu anlattığını söylemiş, 27.03.2001 tarihli duruşmada ise, önceki beyanlarının doğru olduğunu, Çanakkale’deki öldürme olayına ilişkin bilgisinin olmadığını, sanıklar ... ve ...’e ait fotoğraflar gösterildiğinde işyerine gelerek sanık ... Hakkı ile konuşan kişilerin fotoğraftaki şahıslar olmadığını söylemiş,

    Tanık Şadi Gül kollukta; olay hakkında bilgisi olmadığını, Düzce'de özel Mercedes servisi işlettiğini, olaydan 5-6 yıl kadar önce İstanbul'da Fimka Oteli sahiplerinden Fethi Köseliören'in bir kaza sonrasındaki işi dolayısıyla onunla tanışıp dostluklarının sürdüğünü, daha sonraları onun ...'ı tanıştırdığını, işi gereği sık sık İstanbul'a gittiğinde birkaç kez ... da yanlarında bulunduğu halde birlikte yemek yediklerini, İsmail Hakkı Sağlam ile de onların başka bir otel işletmesinde ortakları olarak tanıştığını, 1997 yılı Şubat ayında ...'ın Siverekli Ramazan olarak tanıştırdığı bir şahıs ile birlikte akşam vakti işyerine geldiklerini, 34 plakalı harf grubunu hatırlamadığı 99 ile biten bir otomobili getirdiklerini, Düzce`de 2-3 gün kaldıklarını, bu süre içerisinde aracın bakımını yaptığını ifade etmiş, duruşmada ise; önceki beyanlarının doğru olmadığını, polislerin sorduğu aracı tamir etmediğini ancak polisler baskı yaptığı için tamir ettiğini söylediğini beyan etmiş,

    Tanık Zait Gül kollukta; Mercedes servisini abisi Şadi ile beraber çalıştırdıklarını, gösterilen otoyu 1997 yılı Şubat ayında tanımadığı kişilerin tamir için getirdiğini, 2-3 gün kaldığını, işi bitince de götürdüklerini beyan etmiş, duruşma da ise; öldürme olayına ilişkin bilgisinin olmadığını, bahse konu Mercedesi de tamir ettiklerini hatırlamadığını ifade etmiş,

    Polis olan tanık Derya Şimşek duruşmada; ormanlık alanda bulunan araçla ilgili torpido gözünde Düzce’de Hasmer Oto'ya ait yağ değişim kartını bulduklarını, otomobili de alarak izin işlemleri uzun sürdüğü için yaklaşık iki ay sonra Düzce’ye giderek Hasmer Oto`da araştırma yaptıklarını, yetkililerinin otoyu Şadi Gül’ün getirmiş olabileceğini söyleyince Şadi’yi bulduklarını, sorduklarında aracı hatırlamadığını söylediğini, sonra kendisine psikolojik baskı yapınca aracı kendisine ... ve Siverekli Ramazan’ın getirdiğini söylediğini beyan etmiş,

    Polis memuru tanık Tarık Dinç; tutanakların doğru olduğunu, tanık Şadi’nin kendilerine otoyu sanıklar ... ve ...’in getirdiğini, bu kişileri önceden tanıdığını söylediğini, tanık Şadi’yi arkadaşları ile görüştürmediklerini, Çanakkale’ye götüreceklerini söylediklerini, bu şekilde bir baskı yaptıklarını anlatmış,

    Tanıklar Abdurrahman, Abdulllah ve Abdulkadir Aydoğan; sanık ...’ı tanıdıklarını, cinayetin işlendiği tarihlerde Kızıltepe/Çakır köyünde olduğunu, ailecek kardeşine kız istemeye geldiklerini, 3-10 Eylül arası köyde kaldıklarını söylemişler,

    İnceleme dışı sanık ... Hakkı Sağlam aşamalarda; 1987 yılında Sağlam Oteli işletmeye başladığını, 1994 yılında otelin yarısını Şamil Temiz’e sattığını, ancak anlaşamadıkları için kalan yarı hissesini de satmaya karar verdiğini, komisyoncuya gittiğinde “sen Şamil Temiz ile ortak isen satman çok zor, Şamil ile kimse ortak olmak istemez” dediğini, kendisinin de ruhsat işinde yardımcı olan ...’a teklif ettiğini, onun da ... ile birlikte hissesini almayı kabul ettiğini, aralarında ön sözleşme yaparak noterden karşı tarafa ihtar çektiğini, daha sonra ...’in öldürüldüğünü öğrendiğini, bu olaydan sonra daha çok mağdur olduğunu, hissesine düşen parayı da alamadığını, hiç bir zaman Şamil’i tehdit etmediğini, diğer sanıklarla olaydan sonra görüşmediğini, tanık Kemal’in bahsettiği şekilde onun işyerinde sanıklar ... ve ... ile görüşmediğini, maktulün öldürülmesi için kimseyi azmettirmediğini ifade etmiş,

    Sanık ...; maktulün yarı hissedarı olduğu otelin diğer yarı hissesini sanık ... ile birlikte ortak olarak satın aldığını, aralarındaki hukuki ihtilafların mahkemece giderilerek hisselerinin kendi üzerlerine tescil olunduğunu, ancak maktul Şamil Temiz ile herhangi bir husumetinin bulunmadığını, onun Siverek'li Yaman ailesi ile bir öldürme olayı nedeniyle husumeti bulunduğundan muhtemelen maktulü bu aileden bir kişinin öldürmüş olabileceğini, öldürene ilişkin robot resmin Şamil Temiz'in ofisine olaydan önce gelen doğu simalı bir kişi olduğu yönünde tanık Sedef İlhan'ın ifadesinin bulunduğunu, olaya karışan yeşil Mercedese benzer bir aracının hiçbir zaman olmadığını, olayın üzerinden geçen uzun süre nedeniyle olay günü nerede olduğunu hatırlamadığını, ancak olayla ilgilisinin olmadığını, olay tanığı Mehmet Çelik'in eşkalini verdiği kişinin kendisine benzemediğini, tanık Kemal Yüksel'in açıklamalarının doğru olmadığını, ayrıca Çanakkale`deki olaydan değil İstanbul’da meydana gelen bir olaydan söz ettiğinin anlaşıldığını, bunun Çanakkale’de meydana gelen bir olay için delil olamayacağını, kardeşleriyle ortak şirketleri olduğunu, maktulü öldürmesi için bir sebep olmadığını, tanık Kemal Yüksel’in işyerine gidip kendisiyle görüşmediğini beyan etmiş,

    Sanık ...; daha önce Şamil Temiz'in yarı hissesine sahip olduğu bir otelin diğer yarı hissesini İsmail Hakkı Sağlam'dan satın aldığını, bu nedenle aralarında bazı hukuki ihtilafların yaşandığını, sonuçta mahkeme kararıyla oteldeki hissesinin tapuya tescil edildiğini, olayın tek görgü tanığı olan Mehmet Çelik'in eşgalini verdiğini kişinin 24 yaşında 1.80 cm boyunda, esmer, doğulu bir kişi olarak tarif edilmiş olması karşısında kendisinin fail olmasının mümkün olmadığının açık olduğunu, olay sırasında memleketine yakın bir yerde bulunduğunu, Çanakkale’de olmadığını, olay sonrasında sanığın yeşil bir Mercedes ile kaçtığından söz edilmekte ise de bu konu ile ilgili görgü tanığı bulunmadığı gibi zaten kendisinin yeşil bir Mercedesinin hiç bir zaman olmadığını, bu bağlantıya ilişkin açıklamada bulunan tanık Şadi Gül ile aralarında alacak-verecek meselesi bulunduğunu, husumet duyması nedeniyle bu şekilde beyanda bulunduğunu, ayrıca emniyette de baskı gördüğünü, tekrar dinlenmesi halinde doğruyu söyleyeceğini, tanık Kemal Yüksel`in beyanının ise hayal ürünü olduğunu, Yenişakran beldesinde İsmail Hakkı Sağlam ile görüşmediğini, ayrıca zaten bu şahsın ifadesinde İstanbul’da meydana gelen bir olaydan bahsettiğinin anlaşıldığını, maktul ile Siverekli Yaman ailesi arasında husumet bulunduğunu, onun bu kişilerce öldürülmüş olabileceğini savunmuştur.

    5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, 765 sayılı Kanundaki “asli iştirak-fer’i iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

    “Azmettirme” ise 5237 sayılı TCK`nun 38. maddesinde;

    "(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

    (2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

    (3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir" şeklinde düzenlenmiştir.

    Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise, bu takdirde azmettirme değil, artık aynı kanunun 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.

    Öte yandan, latince “in dubio pro reo” olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan “şüpheden sanık yararlanır ilkesi” ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorik de olsa hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.

    Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

    Maktul Şamil Temiz’in ağabeyi olan ...’in sanıklar ... ve ... tarafından öldürülmesi, bu olaydan sonra maktul ve sanıklar arasında otel konusunda ticaret mahkemesinde davalar açılması, sanıkların firarda olmaları, katılanlar ve katılan tanıklarının sanık ... Hakkı ve adamları tarafından maktulün ölümle tehdit edildiğine ilişkin beyanları ile olayda kullanılan aracın olaydan yedi ay önce sanık ... tarafından tamire götürüldüğü yönündeki beyanlar dikkate alındığında maktulü öldüren kişiyi sanıkların azmettirdiği yönünde bir şüphe oluşmakta ise de, sanıklar dışında maktul ve ailesi ile Siverekli Yaman ailesi arasında da bir başka öldürme nedeniyle husumet olması, Çanakkale’deki petrol istasyonu nedeniyle ortağı ... arasında hukuki anlaşmazlıklar bulunması, tanıklar Şadi Gül ve Kemal Yüksel’in duruşmadaki beyanları, maktulün sanıklar ... ve ...`den ziyade inceleme dışı sanık ... Hakkı Sağlam tarafından tehdit edildiğine dair beyanları ile olayı gerçekleştiren kişinin bulunarak ifadesinin alınamamış olması ve sanıkların atılı suçu işlemediklerine ilişkin savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; mahkemenin aralarında husumet bulunan maktulü tehdit olarak gören sanıkların biraraya gelerek tespit edilemeyen bir kişiye öldürttükleri şeklindeki kabulünün varsayımlara dayalı olduğu, sanıkların maktulü tasarlayarak öldürme suçuna azmettirdikleri hususunun şüphe boyutunda kaldığı ve sübuta ermediği anlaşılmaktadır. Mahkumiyet hükmü kurulabilmesi için suçun her türlü şüpheden uzak bir şekilde sabit olması gerekmekte olup, aksi durumda evrensel bir ilke olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca, sanıkların beraatına hükmolunmalıdır.

    Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanıkların tasarlayarak öldürme suçuna azmettirdiklerine dair her türlü şüpheden uzak ve mahkumiyete yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına, ayrıca bozma nedeni gözönüne alınarak infaza başlanılmış olması halinde sanıkların cezasının infazının durdurulmasına ve tahliyelerine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde derhal salıverilmeleri için yazı yazılmasına karar verilmelidir.

    Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; "sanık ...`in tasarlayarak öldürme suçuna azmettirdiği sabit olduğundan yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği",

    Çoğunluk görüşüne katılmayan ondört Genel Kurul Üyesi de; "sanık ...`ın tasarlayarak öldürme suçuna azmettirdiği sabit olduğundan yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

    SONUÇ:

    Açıklanan nedenlerle;

    1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının ( KABULÜNE ),

    2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 02.12.2014 gün ve 2896-5785 sayılı kararının ( KALDIRILMASINA ),

    3- Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin 13.09.2011 gün ve 189-309 sayılı hükmünün sanıkların tasarlayarak öldürme suçuna azmettirdiklerine dair her türlü şüpheden uzak ve mahkumiyete yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden ( BOZULMASINA ),

    4- Bozma nedenine göre infaza başlanılmış olması halinde sanıkların cezasının infazının durdurulmasına ve ( TAHLİYELERİNE ), başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadıkları takdirde derhal salıverilmelerinin temini için ( YAZI YAZILMASINA ),

    5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), oyçokluğuyla karar verildi.