CMK Madde 136



  • Müdafiin Bürosu ve Yerleşim Yeri

    CMK Madde 136

    (1) Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde hükmü uygulanamaz.




  • CMK Madde 136 Gerekçesi

    Maddede, avukatın bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telefon, faks, bilgisayar gibi telekomünikasyon araçları hakkında, savunmasını üstlendiği şüpheli veya sanığın işlediği suç nedeniyle, 135 nci maddenin uygulanamayacağı açıklanmıştır. Gerçekten avukatın savunmasını üstlendiği şüpheli veya sanık ile haberleşmesi denetlenemez. Bunun dışında, avukatın kendisi suç işleme şüphesi altındaysa ve diğer dinleme koşulları varsa 135 nci madde uygulanabilecektir.



  • CMK 136. Madde Emsal Yargıtay Kararları


    YARGITAY CEZA GENEL KURULU
    Esas : 2013/10-642 Karar : 2014/302
    Tarih : 3.06.2014

    • CMK 136. Madde
      Yargıtay 10. Ceza Dairesince 19.03.2013 gün ve 2012/3814-2559 sayı ile;

    "... Sanık Çetin hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde;

    Sanıkla ilgili iletişimin tespiti kararı bulunmadığı ve hakkındaki hükmü temyiz etmeyen C.`den ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgisi olduğuna ilişkin, her türlü kuşkudan uzak mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden yazılı gerekçe ile hüküm kurulması...",
    İsabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

    Daire Üyeleri Y. K. ve Ş. Ş.;
    "Sanık hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmamakta ise de, ağabeyi olan, atılı suçu iştirak halinde işledikleri anlaşılan diğer sanık hakkında iletişimin tespiti kararı vardır. Suça konu uyuşturucunun pazarlanması konusunda alıcı ve satıcı konumunda değildirler. Korunan değer ile ihlal edilen değerlerin birbiriyle kıyaslanması suretiyle gerçeği bulmadaki toplumsal çıkar ile ihlal edilen yargılama kuralının etkilediği hak ve yarar karşılaştırıldığında uyuşturucu maddenin kullanıcılara ulaşmadan ele geçirilmesindeki toplum çıkarına üstünlük tanınmalıdır. Usulî bir eksiklik nedeniyle uyuşturucu ticareti gibi topluma ve kamu sağlığına karşı işlenmiş suçta deliller yok sayılmamalıdır. İletişimin tespiti tutanaklarının içeriği, sanığın yakalanma şekli ile yakalandığı yer ve uyuşturucu madde miktarına göre, mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

    Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.05.2013 gün ve 373196 sayı ile;

    "... Dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde görüleceği üzere, sanıkların uyuşturucuyu İstanbul'da piyasaya sürmek suretiyle iştirak halinde uyuşturucu ticareti yaptıkları, sanıklardan Celal'in, Van'dan temin edip getirdiği esrar maddesi ile birlikte, tertibat alan kolluk güçlerince yakalandığı, bilahare kendisini bekleyen kardeşi sanığın da ele geçirildiği, sanıkların bu şekilde gerçekleşen uyuşturucu ticaretini tam bir fikir ve eylem birliği içerisinde, aralarındaki işbölümü çerçevesinde gerçekleştirdikleri, olayla ilgili ihbar, sanıkların savunmalarındaki dolaylı kabul, iletişim denetlenmesi suretiyle elde edilen kayıtlar, teknik takip, olay ve yakalama tutanakları ve tüm dosya kapsamıyla sabittir.

    Sanık Ç. hakkında ayrı bir iletişimin tespit kararı olmadığı, bu nedenle suçun sübutu konusunda yeterli delil bulunmadığı belirtilmekte ise de, diğer sanık hakkındaki usulüne uygun hâkim kararıyla yapılan dinlemede suça konu uyuşturucunun temini ve nakline yönelik sanıklar arasında birçok görüşme mevcuttur.

    Önemle belirtmek gerekir ki, iştirak halinde işlenen suçlarda sanıklardan biri hakkında iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilen delillin diğerleri yönünden değerlendirilemeyeceği ve hukuka aykırı delil niteliğine bürüneceği konusunda mevzuatta herhangi bir hüküm yoktur. Bir an için sanıkların kardeş olması nedeniyle, iletişimin denetlenmeyeceği dönüşülebilirse de, CGK'nun öğretide aksine görüşler bulunmakla birlikte, bu hükmün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada anılan madde kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir` şeklindeki kararından da anlaşılacağı üzere, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan ancak iştirak halinde suç işleyen kişiler arasındaki iletişim kayıtları hukuka uygun delil olarak hükme esas alınabilecektir.

    Özetlemek gerekirse, suç faili olan ve hakkındaki iletişimin tespiti kararıyla dinleme ve kayıt yapılan kişiye ilişkin elde edilen delillerin, hakkında herhangi bir nedenle iletişimin tespiti kararı alınmayan/alınamayan sanık açısından hukuka aykırı hale getireceği söylenemez. Olması gereken hukuk açısından en doğru olan yöntemin her fail hakkında ayrı iletişimin denetlenmesi kararıyla dinleme ve kayıt yapılmasının olduğu söylenebilirse de, hukuka kesin aykırılığın söz konusu olmadığı hallerde korunan hukuki değer arasında bir denge kurulmak suretiyle, hukuka aykırı olmayan delillerin değerlendirilmesi ve böylece maddi gerçeğe ulaşılmaya çalışılmasının bireyler ve toplumun yararına olacağı açıktır...",

    Görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün onanması isteminde bulunmuştur.

    CMK`nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 28.03.2013 gün ve 7825-4810 sayı ile, itiraz nedenlerinin oyçokluğuyla yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

    İnceleme, Ç... E... hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

    Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu tarafından çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında iletişimin tespiti kararı bulunan ve ağabeyi olan diğer sanıkla yaptığı telefon görüşmelerinin hükme esas alınıp alınmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

    İncelenen dosya muhtevasından;

    İstanbul Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce örgütlü şekilde uyuşturucu madde ticareti yaptıkları değerlendirilen şahıslara yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyizden vazgeçilmesi nedeniyle kesinleşmiş bulunan ve incelemeye de konu olmayan sanık C... E...'in Van`dan kimlik bilgileri tespit edilemeyen şahıslardan aldığı uyuşturucu maddeyi Ç... E. ..ve uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen V... D... isimli şahıslarla birlikte piyasaya sürecekleri bilgisine ulaşıldığı,

    Sanık C... E... hakkında ayrıca suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve uyuşturucu madde ticareti suçlarından iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararları alındığı,

    Sanık C... E...'in, Van'dan İstanbul'a otobüsle uyuşturucu madde getireceği bilgisine ulaşılması üzerine, yakalanması amacıyla kolluk görevlilerince olay tarihinde gece saatlerinde M. Turizm Alibeyköy Tesislerine gelindiği, gerekli tertibat alınıp beklemeye başlandığı, saat 04.10 sıralarında sanığın otobüsten indiği, kolluk görevlilerince bavulunda arama yapıldığı ve 15,873 kg ağırlığında, dört parça halindeki esrar olduğu ekspertiz raporuyla tespit edilen uyuşturucu maddenin bulunduğu,

    Sanık Ç.... E...:'in yakalanabilmesi amacıyla yapılan çalışmalar neticesinde, sanığın Sarıyer M. Turizm Yazıhanesi civarında bulunduğu bilgisinin alınması üzerine, yaklaşık bir saat sonra söz konusu yazıhanenin karşısında bulunan büfenin önünde yakalandığı, uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen V... D...`in ise aynı gün evinde yakalandığı, her iki sanığın yapılan aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, Anlaşılmaktadır.

    Hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hüküm kesinleşmiş olan sanık C... E...; Ç... E...'in kardeşi olduğunu, kardeşinin uyuşturucu ile bir ilgisi bulunmadığını, kendisinin uyuşturucu işi yaptığını bilmediğini, bilmesi halinde yardım etmeyeceğini, yakalanan uyuşturucu maddenin kime ait olduğunu bilmediğini, sade naklini gerçekleştirdiğini, daha önce bir kez aynı işi yaptığını, olay tarihinde kime ait olduğunu bilmediği uyuşturucu maddeyi Van'dan, İstanbul otogarında teslim etmek üzere aldığını, yolda kendisini karşılayacak olan V... D...`yi aradığını, adı geçen şahsın kendisini almaya gelmeyeceğini öğrendiğini, bunun üzerine kardeşini çağırdığını, otobüsten indiği sırada yakalandığını, suçlamayı bu haliyle kabul ettiğini, pişman olduğunu beyan etmiş,

    Hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hüküm kesinleşmiş olan sanık V... D...; diğer sanıkları tanımadığını, bir ay önce aracını açık kimlik bilgilerini bilmediği M. isimli şahsa sattığını, ancak parasını alamadığını, para karşılığında esrar vermeyi teklif ettiğini, uyuşturucu maddenin otogarda teslim edileceğini, kimin getireceğini bilmediğini, daha sonra korktuğu için uyuşturucu maddeyi almaktan vazgeçtiğini, olay günü uyuşturucu maddeyi getiren şahsın yakalandığını, suçlamayı kabul etmediğini belirtmiş,

    Sanık Ç... E...; Van'da ikamet ettiğini, bir akrabasının düğününe katılmak amacıyla İstanbul'a geldiğini, yanında kaldığı inşaat işleriyle uğraşan eniştesinin kendisine iş bulacağını söylediğini, uyuşturucu madde ile ilgisi bulunmadığını, olay gecesi ağabeyinin arayıp, kendisini Sarıyer`den almasını istediğini, gece eniştesinin arabasıyla ağabeyini almaya gittiğini, beklediği sırada polislerin kendisini aldığını, ağabeyinin esrar getirdiğinden haberi olmadığını, aralarında ticari bir ilişki bulunmadığını, arabasını sattıktan sonra ağabeyine borç verdiğini, uyuşturucu madde kullanmadığını, ağabeyi ile telefon görüşmesinde "gelişme yok" derken iş bulamadığını kastettiğini, ağabeyinin yol durumunu sorduğunda neyi ima ettiğini bilmediğini, "sana ihtiyacım var, kurban olayım" derken paraya ihtiyacı olduğundan bahsettiğini, diğer sanığı tanımadığını, suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.
    Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan "delillerin serbestliği" ve "hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması" konuları üzerinde durulması gerekmektedir.

    Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan yegane araç deliller olup, CMK`nun "delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hüküm ile bu husus açıkça belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

    Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında şahsi ya da toplumsal değerlerin korunması da zorunludur. Bu değerlerin korunabilmesi amacıyla kanun koyucu, delillerin serbestliği ilkesine; "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları," hukuka uygun elde edilmiş olsa bile, delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.
    İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadesinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin CMK`nun 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

    CMK`nun 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bütün deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

    Delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın, o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de durulmalıdır.
    Delil elde edilmesine ilişkin olarak ihlal edilen kural, hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi de zedelenmiyorsa, yargılamada değerlendirilemeyeceği veya hükme esas alınmayacağından sözedilemez. Örneğin; usulüne uygun olarak alınmış arama kararına istinaden herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama neticesi ele geçen delillerin, sadece arama sırasında hazır bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Aksinin kabulü, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı neticelerin doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek, son derece ağır sonuçları da beraberinde getirecektir.

    Nitekim CMK`nun 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; "Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır" denilerek bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın "sanığın temel haklarını" ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.

    Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere, hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım görüşler bulunmakla birlikte, bir kısım yazarlar da; "Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kavramındaki hukuka aykırılık, sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bütün olarak değerlendirilmeli, muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36'ıncı maddesinde gösterildiği biçimde adil ise, bir delil hukuka aykırı yöntemle elde edilse dahi kullanılabilmelidir." ( Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 1080 ), "Hak ihlali kriterlerine yer vermeyen değerlendirme herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılığın, mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak böyle bir iddianın gerçekle ilgisi bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlal edilmiştir. Hiçbir hak ihlal edilmemiştir. Sadece şekli aykırılık söz konusudur." ( Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma- Yasemin Saygılar-Esra Alan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 376 ) şeklinde görüş bildirmişlerdir.

    Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G.-J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında; soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında, hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun, yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

    Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.

    Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı CMK`nun 135 ve devamı maddelerinde de yer bulmuştur.

    Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı Kanunun 135 ila 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, bu konuya ilişkin verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır.

    Ceza Muhakemesi Kanununun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına yönelik şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138. maddesinde ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.

    CMK`nun 135. maddesinin altıncı fıkrası hüküm tarihi itibarıyla;
    "Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
    a ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

    1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( madde 79, 80 ),
    2. Kasten öldürme ( madde 81, 82, 83 ),
    3. İşkence ( madde 94, 95 ),
    4. Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, madde 102 ),
    5. Çocukların cinsel istismarı ( madde 103 ),
    6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),
    7. Parada sahtecilik ( madde 197 ),
    8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220 )
    9. Fuhuş ( madde 227 ),
    10. İhaleye fesat karıştırma ( madde 235 ),
    11. Rüşvet ( madde 252 ),
    12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( madde 282 ),
    13. Silahlı örgüt ( madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ),
    14. Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk ( madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 ) suçları.
      b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları.
      c ) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
      d ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
      e ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar" şeklinde düzenlenmiş olup,

    altıncı fıkrada;
    iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği açıkça belirtilmiştir. Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde bütün suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.

    Aynı kanunun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası;
    " Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135`inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

    5271 sayılı CMK'nun yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine CMUK`da yer verilmemiş olup,
    Bu tedbir ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda düzenlenmekle birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda hüküm bulunmadığından,
    01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbiri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı bulunduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında belirtilmiştir.

    5271 sayılı Kanunun 138. maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda 01.06.2005 tarihinden sonra müracaat edilecek olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda, "tesadüfen elde edilen delil" olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılması mümkün görülmüştür.

    CMK`nun 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda,
    söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir.
    Aksi halde, özellikle örgütlü bir biçimde işlenen suçlarla etkin mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir neticeye de sebebiyet verilecektir.

    Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Tuncay Özkan/Türkiye Kararında; "5/1. maddesi, sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde uygulanmamalıdır" şeklindeki görüşü ile, kanuni düzenlemenin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.

    CMK`nun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suçlara ilişkin yapılan soruşturma sırasında şüpheli veya sanıklardan birisi bakımından uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen delillerin, aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında bulunan diğer şüpheli ya da sanık açısından kullanılmasını yasaklayan bir hükme telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddede yer verilmemiştir.

    Nitekim Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında;
    "Rüşvet, CMK`nun 135/6. maddesinde yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen deliller, aynı kanunun 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de delil olarak değerlendirilebilir" denilmiştir.

    Her ikisi de aynı suçun sanığı olup, aynı zamanda kardeş olan ve biri hakkında iletişimin denetlenmesi kararı bulunan sanıkların aralarındaki telefon konuşmalarının kanuni delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesine gelince;

    CMK`nun 250. maddesiyle görevli İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesince soruşturma aşamasında, hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleştiğinden incelemeye konu olmayan sanık C... E... ile ilgili olarak iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı alınmıştır.

    CMK`nun 135. maddesinin üçüncü fıkrasında;
    "Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir."

    Aynı kanunun tanıklıktan çekinme başlıklı 45. maddesinde de;
    "1 ) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
    a ) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.
    b ) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.
    c ) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.
    d ) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.
    e ) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.
    2 ) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.
    3 ) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler" şeklinde hükümler yer almaktadır.

    CMK`nun 135. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeden ne anlaşılması gerektiği ve tanıklıktan çekinme hakkına sahip olmalarına karşın,
    bu hükmün şüphelilerle birlikte aynı suçu işleme şüphesi altında bulunan kişiler arasındaki görüşmeleri de kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi gerekmektedir.

    1. maddenin birinci fıkrasına göre; şüpheli ya da sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında getirilen sınırlama, sadece şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınması işlemine ilişkin olup, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri bu kapsamda değildir.

    Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen;
    Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin ( e ) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması;
    " telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler " olarak tanımlanmaktadır.

    Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi olmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kayda alınması neticesinde elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olmadığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
    Bu konuda sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıktan yararlanarak şüpheli ya da sanıkların birlikte suç işleme şüphesi altında olan kişilerle yaptıkları iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır.

    Öğretide aksine görüşler bulunmakla birlikte,
    CMK'nun 135/3. maddesi hükmünün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada CMK'nun 135/3. maddesi kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir. ( Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme- Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, s. 175; Murat Yardımcı, Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, s. 211 )
    Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2013 gün ve 137-58 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

    Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

    Sanık Ç. ile hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkumiyet hükmü temyizden feragat edilmesi nedeniyle kesinleşmiş olup, incelemeye konu olmayan sanık C. arasında gerçekleştirilen ve sanık C.yönünden dinlenilmesine ve kayda alınmasına yönelik mahkeme kararı da bulunan telefon görüşme muhtevasının, bu kişiler hakkında daha önceden aynı suçtan soruşturmaya başlanılması ve soruşturmaya konu olan uyuşturucu madde ticareti suçunun da CMK'nun 135/6. maddesi kapsamında bulunması, iletişimin denetlenmesi kararının usul ve kanuna uygun olarak alınıp yerine getirilmesi şartlarının varolması hususları birlikte değerlendirildiğinde, iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucu elde edilen telefon görüşme kayıtlarının sanık C.`in kardeşi ve aynı suçun sanığı olan Ç. yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunun ve hükme esas alınması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Aksi durum, aynı soruşturma ve kovuşturma kapsamında bulunan bir kişi bakımından kanuni olarak kullanılabilecek bir delilin, diğer sanık açısından hukuka aykırı görülmesi hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturacağı gibi, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu tarafından himaye edildiği sonucunu doğurur ki, bunun kabulü de mümkün değildir.

    Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın hükmün esasının incelenebilmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

    Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi E. Özgan;
    "A ) Tartışmanın Konusu:
    Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan şüpheli ( A ) hakkında CMK'nın 135. maddesi uyarınca verilen iletişimin denetlenmesi kararı üzerine,
    ( A ) ile telefon görüşmesi yapan ve belirtilen suça iştirak ettiği ileri sürülen ( B ) hakkında aynı konuda bir karar alınmadan, bu kişiler arasındaki telefon konuşmaları ( B ) aleyhinde delil olarak kullanılabilir mi?
    Başka bir ifadeyle, telefon konuşmaları ( B ) yönünden hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil midir?

    B ) Somut Olay , Yerel Mahkemenin Kabulü ve Yargıtay 10. Ceza Dairesi Çoğunluğu Görüşü:
    1- Somut olayda, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği konusunda kuvvetli şüphe bulunduğu, başka suretle delil elde etme imkânı olmadığı gerekçesiyle diğer sanıklardan C.'in telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık Ç.'in bu sanıkla yaptığı telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararı olmadan dinlenmiş ve kayda alınmıştır.
    2- Yerel mahkeme, aleyhinde başka delil bulunmayan sanık Ç.hakkında, telefon konuşmalarına dayanarak mahkûmiyet kararı vermiştir.
    3- Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nce, sanık Ç.'in telefon konuşmaları hukuka aykırı delil olarak kabul edilmiş ve atılı suçu işlediğine ilişkin yeterli delil bulunmayan sanık Ç. hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulmasının yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.
    4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanık Ç. in telefon konuşmalarının hukuka aykırı delil olmadığı ileri sürülerek Yargıtay 10. Ceza Dairesi`nin kararına itiraz edilmiştir.

    C ) Ceza Genel Kurulu Çoğunluğunun Görüşü:
    Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğu tarafından, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı olmayan sanık Ç. in telefon konuşmalarının hukuka aykırı olarak elde edilmediği ve hükme esas alınabileceği` kabul edilmiştir.

    D ) Konuya İlişkin Uluslararası ve Ulusal Düzenlemeler:
    1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 1. fıkrasına göre Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.
    AİHS'nin başlangıç bölümünde, Aşağıda imzası bulunan Avrupa Konseyi üyesi hükümetler, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948 de ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi'ni, bu Bildiri'nin, metninde açıklanan hakların her yerde ve etkin olarak tanınmasını ve uygulanmasını sağlamayı hedef aldığını, ... Avrupa devletlerinin hükümetleri sıfatıyla, Evrensel Bildiri'de yer alan bazı hakların ortak güvenceye bağlanmasını sağlama yolunda ilk adımları atmayı kararlaştırarak, aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır: ... denilmiştir.
    AİHS'nin 53. maddesinde, Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşmeye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz` hükmü öngörülmüştür.

    2- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 12. maddesinde, Hiç kimse, özel hayatı, ailesi, meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara, şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışım ve müdahalelere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır denilmek suretiyle, kişilerin yazışması ve özel hayatı koruma altına alınmıştır.

    3- Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 17. maddesinde, Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir hükmüne yer verilmiştir.
    Böylece uluslararası metinlerde haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği, bir temel insan hakkı hakkı olarak kabul edilip koruma altına alınmıştır.

    4- Anayasanın 22. maddesinde, Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar` hükmü yer almaktadır.

    5- Anayasa`nın 12, 13 ve 14. maddelerine göre;
    a ) Temel hak ve hürriyetlerden vazgeçilemez ve bunlar başkasına devredilemez.
    b ) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
    c ) Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete ve kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

    6- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinde, bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin, dinlenmesinin ve kayda alınmasının yani ( haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin ) koşulları ve biçimsel kuralları belirlenmiş; bu soruşturma tedbirinin hangi suçlar için uygulanabileceği sınırlı olarak sayılmıştır.
    Buna göre, şüphelinin telefonu ancak hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısının yazılı kararı ile dinlenebilir. Dinlemeye Cumhuriyet savcısı karar vermiş ise, bu kararın derhal hâkimin onayına sunulması gerekir. Hâkim bu kararı onaylamadığı takdirde, telefon dinleme tedbiri derhal kaldırılır.

    7- CMK'nın Tesadüfen elde edilen deliller başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir
    denilmiştir.

    E ) Konuyla İlgili Normların Yorumu:

    1- AİHS`nin başlangıç bölümü ve 53. maddesi hükümlerine göre;
    a ) AİHS insan haklarını ve temel özgürlükleri asgari ölçüde koruyan bir sözleşmedir. Zamanla koruma sınırlarının genişletilmesi amaçlanmıştır.
    b ) AİHS'ye taraf olan devletler, iç hukuklarında insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyacak düzenlemeler yapabilirler veya bu konuda başka bir sözleşmeyi kabul edebilirler. AİHS'nin hiçbir hükmü, bu nitelikteki düzenlemelere aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz. Başka bir anlatımla, AİHS'ye taraf olan devletlerin, iç hukuklarında veya kabul ettikleri başka bir sözleşmede yer alan insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyan hükümlerin, AİHS'ye aykırılığı ileri sürülemez.

    2- Temel hak ve özgürlükleri asgari ölçüde koruyan uluslararası sözleşmelerin ve anayasanın bu konudaki hükümleri temel hak ve özgürlükleri daraltacak şekilde yorumlanamaz. Buna karşın, temel hak ve özgürlüklerin yasalarla daha fazla korunması mümkündür.

    3- Temel hak ve özgürlüklere müdahalenin, kural olarak, hâkim kararına bağlanarak teminat altına alınmasınındaki amaç, suçluları değil, masumları korumaktır.

    4- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 135. maddesinde şüpheli veya sanığın iletişiminin denetlenebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiştir. Bunun için;
    a ) İlgili maddede sınırlı olarak sayılan suçların işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi,
    b ) Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı
    Gerekmektedir.

    5- CMK'nın 138. maddesine göre, soruşturması yapılan suç dışında ancak CMK'nın 135. maddesinde sınırlı olarak sayılan suçlardan birine ait delil elde edilmesi halinde durumun Cumhuriyet savcısına bildirilmesi gerekmektedir. Başka bir suçun işlendiğine ilişkin ilk tespit tesadüfen elde edilen delil olarak adlandırılmıştır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı yeni bir soruşturma başlatabilecektir. CMK'nın 135. maddesine göre bu suçla ilgili olarak şüpheli hakkında iletişimin denetlenmesi kararı alınabilecektir.

    6- Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinin 7. fıkrasına göre, bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

    7- Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.

    8- Öte yandan, Türk Ceza Kanunu`nun 133. maddesinde, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların rıza dışında dinlenmesi, kayda alınması ve kaydedilerek elde edilen verilerin ifşa edilmesi suç olarak düzenlenmiştir.

    F ) Konunun Değerlendirilmesi:

    1- Gerekli koşullar bulunduğunda, bir kişinin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o kişinin temel hakkına müdahale yetkisi verir. Hakkında karar bulunmayan kişilerin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması bu kişiler yönünden hukuka aykırı delil niteliğindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Lambert-Fransa kararı bu doğrultudadır.

    2- Sanık Ç.in telefon konuşmaları, soruşturması yapılan suçla ilgili olduğu için, bu sanık hakkında da ayrıca CMK'nın 135. maddesi kapsamında iletişimin denetlenmesi kararı alınması gerekirdi. Böyle bir karar alınmadan telefon konuşmalarının dinlenmesi ve kayda alınması hukuka aykırıdır.
    Sanık Çetin'in telefon konuşmalarını tesadüfen elde edilen delil olarak kabul etmek de mümkün değildir. Çünkü bu konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

    3- Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu hükümler mutlak olup herhangi bir istisnasına yer verilmemiştir.

    4- Türk Ceza Kanununun 133. maddesine göre, kayda alan açısından suç oluşturan verilerin hukuka uygun olarak elde edildiğini ve delil olarak kullanılabileceğini savunmak mümkün değildir.

    5- Gerek Anayasa, gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu`nda, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı öngörülmüş olup
    bunun istisnasına yer verilmemiştir. Kamu yararı ve benzeri nedenlerle, hukuka aykırı olarak elde edilen delilin hükme esas alınmasına olanak yoktur.

    6- Hakkında iletişimin denetlenmesi kararı bulunmadığı için sanık Ç.'in telefon konuşmaları hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğindedir ve hükme esas alınamaz. Aksinin kabulü halinde açık bir hak ihlali söz konusu olur ve bu durum hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz.

    7- Uluslarası ve ulusal normlara aykırı olan çoğunluk görüşünü kabul etmek mümkün değildir.

    G ) Sonuç:
    Sanık Çetin'in telefon konuşmaları hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanısını taşıdığımdan, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum",
    Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. K. "İtirazın konusu, sanığın suçunun sübut bulup bulmadığı değil, hakkında iletişim tespit kararı olmayan sanığın tespit edilen iletişim içeriğinin delil olup olmayacağı hususudur. Öncelikle iletişim tespitlerinin delil olup olmadığı konsol çözüme kavuşturulmadan iletişim tespit çözüm tutanaklarının gündeme eklenmesi doğru olmamıştır.

    5271 sayılı CMK'nın Tesadüfen elde edilen deliller başlıklı 138. maddesine göre:

    `1 ) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

    2 ) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci Maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.Maddeye göre, uyuşturucu madde ticareti suçu ile ilgili yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında sanığın suç ortağının ortaya çıkması halinde değil, soruşturma ya da kovuşturma konusu olan suçtan başka ve CMK`nın 135. maddesinde sayılan diğer bir suçun ortaya çıkması halinde tesadüf delilden söz etmek mümkündür.

    İletişimin tespiti sırasında sanığın telefon konuşmasına takılan şüphelinin soruşturulan suça iştirak etiği tespit edilirse ne yapmak gerekir? İkinci şüpheli hakkında hâkimden iletişim tespit kararı alınması gerekir.

    Tartışılan sanık hakkında iletişim tespit kararı alınmış değildir. İzah edildiği gibi durumu tartışılan sanık hakkında tesadüfen delil de elde edilmiş değildir. Çünkü elde edildiği söylenen delil soruşturma konusu olan suçla ilgilidir.

    5271 sayılı CMKnın 217. maddesine göre;1 ) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
    2 ) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.CMKnın 230. maddesinin ( 1-b ) bendine göre:
    "Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi" gerekir.

    CMK`nın 289. maddesinin 1. fıkrasının i ) bendine göre:
    "Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" kesin hukuka aykırılık halidir.

    5271 sayılı CMK`nın 217. ve 289. maddelerinde, karşı oylarda ileri sürüldüğü gibi
    "kamusal yarar halinde hukuka aykırı deliller hükme esas alınır veya korunan hukuki değe" gibi bir ölçüt de yoktur.
    Bu genişletilmiş yorum tarzının sonunda iletişim tespit kararları kontrol edilemez hale gelir. Alınan bir kararla binlerce kişinin dinlenebilmesi gibi sonuçlar da ortaya çıkabilir.

    5271 sayılı CMK`nın 135. maddesinin 6526 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi 2 inci, değişiklikten sonraki 3. fıkrasına göre:
    "3 ) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir."

    Hakkında iletişim kararı alınan sanık ile bu sanığın iletişime takılan ve tartışılan sanığın kardeş oldukları anlaşılmaktadır. Bu sanığın iletişiminin tespit ve kayda alınması da CMK`nın 135. maddesine aykırıdır. Kardeşlerin iletişiminin kayda alınabilmesi için her iki sanık hakkında baştan itibaren soruşturma yapılıyor olması gerekir.

    Yüksek Yargı kararlarına baktığımızda:
    Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu, 29 Haziran 2004 tarihli bir kararında, hakkında soruşturma yapılan Yargıtay üyeleri ile ilgili olarak delillerin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi bir Yargıtay Daire Başkanı ile ilgili yaptığı ceza yargılaması sonucunda, 19.12.2012 tarih ve 2011/1 esas, 2012/1 sayılı kararında delillerin hukuka aykırı olması ve başka delil bulunmaması nedeni ile beraat kararı vermiştir.
    Ceza yargılama yasaları insan hakları ile ilgilidir ve Ceza Kanunlarından önemlidir. İnsan haklarına ilişkin kurallar zorlanarak ihlal edilememelidir. Bu ihlallerin sonucu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden de dönebilir.

    Somut olayda,
    Daire kararında vurguladığı gibi sanık hakkında hukuka aykırı olarak elde edilen iletişim tespit kararı ile elde edilenler dışında mahkûmiyetine yeterli delil yoktur. Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir düşüncesiyle Sayın çoğunluğun itirazın kabulü yönündeki kararına katılmıyorum" düşüncesiyle,

    Çoğunluk görüşüne katılmayan on Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği yönünde karşıoy kullanmışlardır.

    SONUÇ:

    Açıklanan nedenlerle;
    1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
    2- ) Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 19.03.2013 gün ve 3814-2559 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
    3- ) Dosyanın, hükmün esasının incelenebilmesi amacıyla Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.05.2014 günü yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.



  • YARGITAY CEZA GENEL KURULU
    Esas: 2013/10-483 Karar: 2013/599
    Tarih: 10.12.2013

    • CMK 136. Madde

    Sanıklar S. ve H.'un suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 220/1 inci maddesi uyarınca 2 yıl hapis, M.,R., İ. ve M. H.'ın suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan aynı kanunun 220/2 nci maddesi uyarınca 1 yıl hapis, tüm sanıkların ayrıca uyuşturucu madde ihracı suçundan aynı kanunun 188/1, 188/4,, 188/5, 52 nci maddeleri uyarınca 33 yıl 9 ay hapis ve 270.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2011 gün ve 199-242 sayılı kısmen re'sen temyize tabi olan hükmün sanıklar M. H. ve M. ile tüm sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 31.01.2013 gün ve 9688 -1076 sayı ile;

    <A) Sanıklar H. Ş. ve S. A. hakkında <suç işlemek amacıyla örgüt kurma> suçundan; sanıklar M. H. Ü.,M. Ö., R. A. ve İ. A. hakkında ise <suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma> suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi:

    5237 sayılı TCK'nın 220. maddesinde5237 sayılı TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen <suç işlemek için örgüt kurma> suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gereklidir. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısıyla araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.

    Sanıklar H.,S., M. H. ve M. hakkında <uyuşturucu madde ticareti yapma> suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri, ancak <uyuşturucu madde ticareti yapma> suçu yönünden delil olarak kullanılabilir. <Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma> suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılmaz. Öte yandan, CMK'nın 135 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler <suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma> suçu için uygulanamaz.

    Somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen <suç işlemek için örgüt kurma> ve dolayısıyla <suç işlemek için kurulan örgüte üye olma> suçlarının unsurlarının oluşmadığı; hukuka aykırı delil niteliğindeki telefon konuşmalarının bu suçlar yönünden hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanıkların bu suçlardan beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi>,

    B) Sanıklar H. Ş.,S. A., M. H. Ü. ve M. Ö. hakkında <suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme> suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi:

    Sanık S. hakkında, 04.06.2010 tarihinde işlediği <uyuşturucu madde ihraç etme> suçuyla ilgili olarak Adana Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 26.08.2010 tarihli iddianamesiyle kamu davası açılmasından sonra, sanığın 18.09.2010 tarihli <uyuşturucu madde ticareti yapma> suçunu işlediği anlaşıldığından; tebliğnamedeki (4) numaralı bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

    Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

    1- Sanık H.'un, isnat edilen suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirdiğine ya da suç konusu eroine ortak olduğuna ilişkin delil bulunmadığı; sabit olan fiilinin, diğer sanık M. H.’la uyuşturucu maddenin alıcısı olan kişiler arasında irtibatı sağlayarak, suçun işlenmesine yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, sanık H. hakkında TCK'nın 39 uncu maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

    2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla ilgili bozma nedenine göre, sanıklar hakkında koşulları bulunmadığı halde TCK'nın 188 inci maddesinin 5 inci fıkras 5 inci fıkrasının uygulanması,

    3- Sanıklar hakkındaki sonuç hapis cezasının, TCK'nın 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca <otuz yıldan fazla olamayacağının> dikkate alınmaması,

    4- TCK'nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan <velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri> açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; <TCK'nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar>sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması>,

    C) Sanıklar R. A. ve İ. A. hakkında <suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme> suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi:

    1- Sanıkların, diğer sanıkların <uyuşturucu madde ihraç etme> suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, kuşku ve varsayımdan öte delil bulunmadığı; sabit olan fiillerinin, konteynırlardaki uyuşturucu maddeyi depoya indirmekten ibaret olduğu ve böylece <ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve depolama> suçunu işledikleri gözetilmeden, sanıklar hakkında bu suç yerine <uyuşturucu madde ihraç etme> suçundan hüküm kurulması,

    2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla ilgili bozma nedenine göre, koşulları bulunmadığı halde TCK'nın 188 inci maddesinin 5 inci fıkras 5 inci fıkrası uyarınca sanıkların cezalarının artırılması,

    3- Sanıklar hakkındaki sonuç hapis cezasının, TCK'nın 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca <otuz yıldan fazla olamayacağının> dikkate alınmaması,

    4- TCK'nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan <velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri> açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; <TCK'nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar> sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması>isabetsizliklerinden bozulmasına, sanıklar R. ve İ. hakkında A bendindeki bozma nedeni yönüyle ve C bendindeki bozma nedenlerinin ise tamamı yönüyle oybirliğiyle, diğer bozma nedenleri yönüyle ise oyçokluğuyla karar verilmiş,

    Daire Üyeleri Y.K. ve Ş.Ş.; <...Sanıklar S., M. H. ve M. 17.03.2010 tarihinde yasal yükü greyfurt olan iki konteyner içinde Belçika'ya uyuşturucu madde göndermişler, Belçika makamlarınca greyfurtların bozuk olduğunun tesbit edilmesi üzerine, konteynerler Türkiye <ye iade edilmiş, konteynerler 11.05.2006 tarihinde Mersin limanına gelmiş, sanıklar yasal işlemleri gerçekleştirip, konteynerleri boşaltarak içerisinde bulunan uyuşturucu maddeleri tekrar yurt dışına gönderme hazırlıklarına başlamışlardır.

    Sanıklardan H. Hollanda'da yaşamakta ve işçilik yapmaktadır. Sanıklardan S. ve M. H. Hatay ili Dörtyol ilçesindeki narenciye paketleme tesisinin işleticileri, M.Ö.’da çalışanlarıdır.

    Sanıklardan S.,M. H. ve M. konteynerlerin Mersin limanına geldiği tarihten itibaren uyuşturucuların geri alınabilmesi için yoğun bir çaba içine girmişlerdir.

    25.05.2010 tarihinde sanık M. <bugün belli olacak, kemik taraması oldu, inşallah temiz çıkar> diyerek, Mersin limanında konteynerler içerisindeki uyuşturucu maddelerin geri alınabilmesi için bozuk olduğu anlaşılan yasal yükler üzerinde yetkili merciilerce yapılacak incelemeden bahsetmiştir.

    27.05.2010 tarihinde M.Ö.’laS. Aydın arasında yapılan görüşmede S.'ın <Şimdi Pazartesi’yemi kaldı, ikisi de mi soğan alimdi mi> dediği, M.'nın da <büyük ihtimalle yarın Cuma> dediği, bu görüşmede de S.'ın, konteynerler içerisindeki uyuşturucuların geri alınması konusunda M.'dan bilgi aldığı,

    28.05.2010 tarihinde M. H.'ın yurt dışında bulunan Y. isimli kişiye Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınmasıyla ilgili bilgi verdiği,

    31.05.2010 ve 02.06.2010 tarihlerinde, M. H.,S. ve M. arasında Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması konusundaki telefon konuşmalarının devam ettiği, 02.06.2010 tarihinde M.'nın S.'a <He abi doktora göründüm, gözümüz aydın temiz çıktım iyiyim yani> diyerek konteynerler içerisindeki uyuşturucuları bozulmadan ve yakalatmadan geri aldığı bilgisini verdiği görülmektedir.

    S.,M. ve M. H., olayın başından itibaren birlikte hareket etmişler, M. bu görüşmeler boyunca her safhada S.'ı bilgilendirmiş, S.'da uyuşturucuların gönderileceği bir sonraki sevkiyatın yasal yükü olarak soğan temin etmeye çalışmıştır.

    Bu telefon görüşmelerine göre S.'ın yurt içindeki uyuşturucuların ve yasal yüklerin teminini gerçekleştirdiği, bu konuda M.'ya talimatlar verdiği, M. H.'ında yurt dışında uyuşturucuları karşılayan ve pazarlanmasını organize eden H. ve Y.'le görüştüğü bu görüşmeler hakkında M.'ya bilgi verdiği, M.'nın da bu bilgileri S.'a aktardığı görülmektedir. S. A.'ın yurt dışında bulunan kişilerle doğrudan temas kurmaması, yurt dışındaki gelişmeler hakkında M.'nın kendisini bilgilendirmesine göre yurt içindeki yapılanmanın liderinin S. olduğu, M. H. ve M.'nın da bu yapılanmaya dahil oldukları anlaşılmaktadır.

    Sanık M. H. yurt dışında bulunan H. ve açık kimliği tesbit edilemeyen Y. görüşmeler yapmıştır.

    01.06.2010 tarihinde saat 10.32'de M. H.' abi Y. beni arasın mutlaka> diyerek mesaj çekmiş, saat 11.20'de M. H. yurtdışı telefon numarasından H.'u aramış <abi mesaj çektim aldın mı> demiş, H.'da <aldım telefonu kapalı> demiştir. Aynı tarih saat 14.36'da yapılan görüşmede H.,M. H.'a <senin numaranı gönderdim, bana cevap gelmedi> demiş, 18.48'de M. H. mesaj çekmiş, <abi aramıyorlar, şirketin hesabına para yatırmaları gerek mutlaka, çocuk oyuncağı değil, bu telefonu neden kapalı Y.'in> demiş, 19.09'daki görüşmede H. <onu aradığını telefonun açılmadığını> söylemiş, 19.17'de M. H.’la Y. görüşmüş, M. H.'a <dün bir konteyner daha soğan çıkardım ama direkt hale gönderebilirsiniz, taze> olduğunu Y.'in de <abi iyide ben şirketi devrediyorum> dediği görülmüştür.

    H. 06.06.2006 tarihinde x şahısla yaptığı görüşme de S.,M. H. ve M.'nın yakalanmasından bahsettiğinden, H.'un S. liderliğindeki yapılanmanın yurt dışına gönderdiği uyuşturucu maddelerin pazarlanmasını koordine ettiği,

    Y. irtibatı sağladığı, suça TCK'nın 37 nci maddesi anlamında asli fail olarak katıldığı anlaşılmaktadır.

    M. H.'laH. ve Y.'in telefon görüşmeleriyle mesajlaşmalarının 25.05.2006 tarihinden, 02.06.2006 tarihine kadar devam ettiği görülmektedir.

    25.05.2006 tarihinde H.'un M. H.'a çektiği mesajda <H. abi merhaba, bu nakliye şirketini sıkıştırabilir misin bunlar haftaya erteleyecekler gene, burada müşterilere mahçup oluyoruz ikide bir> dediği,

    28.05.2006, saat 18.03'de yapılan görüşmede Y.'in <yorulduk, kendimiz çektik mahvolduk', M. H.'ında <çürük var mı> Y.'in <tek tük var, o da normal> dediği, aynı gün saat 18.48'de yapılan başka bir görüşmede de M. H.'la X şahsın gönderilen uyuşturucuların kilosunu şifreli olarak belirledikleri anlaşılmaktadır.

    Bu telefon görüşmelerine göre S. liderliğindeki yapılanmanın, ele geçen uyuşturucudan farklı, başka yurt dışı sevkiyatları da vardır ve sanıkların uyuşturucu madde ihraç etme konusundaki iradeleri devamlılık arz etmektedir.

    Yargılama konusu suça ilişkin soruşturma; Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 25.05.2010 tarihli yapısı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın (CMK'nın 250. maddesiyle görevli ve yetkili Başsavcı Valiliği) aynı günleri talebi üzerine Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesinin ( 250. sayılı Yasayla yetkili ) 25.05.2010 tarih ve 2010/834 sayılı <şüpheliler hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde kaçakçılığı yapma suçundan dolayı soruşturma yürütüldüğü, başka yolla delil elde etme olanağının bulunmadığı> gerekçesiyle dinleme kararı verilerek başlatılmış,

    Soruşturma devam ederken; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığının Mersin Emniyet Genel Müdürlüğüne verdiği bilgi doğrultusunda, şüphelilerle ilgili olarak Mersin Emniyet Genel Müdürlüğü görevlilerince fiziki takip yapılmış ve 04.06.2010 tarih ve 2010/1128 sayılı kararıyla dinleme kararı alınmış, aynı gün yapılan operasyonla suç konusu uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.

    Bunun üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ( 250. maddesiyle görevli ve yetkili Başsavcı Valiliği) 08.06.2010 tarihinde görevsizlik kararı vererek soruşturma evrakını Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiş, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı da 17.06.2010 tarihli görevsizlik kararı ile <şüphelilerin eylemlerinin CMK'nın 250/1 inci maddesi kapsamında kaldığı> gerekçesiyle soruşturma dosyasının Adana Cumhuriyet Başsavcılığı'na ( 250. maddeye göre) göndermiştir.

    Görüldüğü üzere sanıklar hakkındaki soruşturma Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ( 250. maddesiyle görevli) tarafından başlatılmış, iletişimin tespiti; dinlenilmesi, sinyal bilgisinin değerlendirilmesi kararları <örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı> suçundan dolayı verilmiş, iletişimin dinlenmesi sırasında hangi şüphelinin <örgütü kuran veya yöneten', hangi şüphelinin <örgüte üye olan> konumunda olduğu bilinmediği gibi, kolluğun suç vasfının tayini hususunda yetkisi olmayıp bu görev mahkemeye aittir.

    TCK'nın 188 inci maddesininTCK'nın 188 inci maddesinin 5 inci fıkrasında örgütü kuran, yöneten veya örgüte üyen olan arasında ayırım yapılmadan <suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi> hali öngörülmüştür.

    İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları çoğunluk görüşünde belirtildiği şekilde <uyuşturucu madde ticareti yapma suçu> nedeniyle değil, aksine <örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı suçundan> dolayı verilmiştir. Soruşturmanın nasıl başladığı kararların hangi mahkeme tarafından verildiği yukarda ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

    İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirinin uygulanabilmesi için sınırlı suç, kuvvetli şüphe ve başka türlü delil elde edilme imkanının bulunmaması koşullarının bir arada bulunması gereklidir. Bu koşullar orantılılık ve ölçülülük ilkelerini sağlamak üzere getirilmiştir. Dolayısıyla, CMK'nın 135 inci maddesinde getirilen koşullara salt şekli olarak değil Ceza Muhakemesinin gayesi ve bu ilkeler göz önünde tutularak yaklaşılmalıdır.

    Failin eylemine soruşturma aşamasında yüklenen vasıfla kovuşturma aşamasında yüklenebilecek vasfın değişebilecek olması o kadar olağandır ki, yasa koyucu bu ihtimali gözeterek başta 226 ncı madde olmak üzere düzenlemeler yapmıştır. Suç vasfının değişmesi halinde yeni suç vasfı katalog suçlardan olsa bile iletişimin kaydının hükme esas alınamayacağı biçimindeki yaklaşım hem Ceza Muhakemesinin dinamik yapısına hem kurumların birbirleriyle olan ilişkilerine hem de Ceza Muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşmak biçimindeki amacına aykırı, şekli bir yaklaşım olacaktır.

    Soruşturma aşamasında, çoğu kez bu aşamanın başlarında, başka suretle bir delil elde edilemediği bir durumda, eldeki veriler bu kadar sınırlı iken alınan bir karara dayanılarak yapılan iletişim kaydının, sonradan değişme ihtimalini yasa koyucunun gözetmemiş ve bunu hukuka aykırı delil kapsamında saymış olma ihtimali bulunmamaktadır. Kaldı ki; CGK'nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir.

    İletişim tespiti ve kayda alınmasına ilişkin kararda belirtilen suç vasfı dışında bir suçun ortaya çıkması durumunda, dosyanın somut koşulları 135 inci maddede gösterilen çerçevede ve orantılılık-ölçülülük prensibi gereğince değerlendirilmelidir.

    Yukarıda açıkladığımız nedenlerle;

    Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi; sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen telefon görüşmelerinin içeriği, daha önce de yurt dışına eroin göndermeleri ve bu şekilde gevşekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık, aralarında gevşek de olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak,

    1- Sanıklar H. ve S. hakkında <suç işlemek amacıyla örgüt kurma>, sanıklar M. H. ve M. hakkında <suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma> suçlarından verilen diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK'nın 53 üncü maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,

    2- Sanıklar H.,S., M. H. ve M. hakkında <suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme> suçundan kurulan ve diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK'nın 61/7, 53 üncü maddelerinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,

    Karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz>görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

    Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2013 gün ve 99148 sayı ile;

    <Dairenin incelemeye konu ilamının A ve B bölümlerindeki suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarına yönelik olarak sanıklar S. Aydın, H. Şaki, M. H. Üte, M. Özsoy hakkında yapmış olduğu bozmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Zira, Daire ilamının A bölümündeki bozmanın kabulü mümkün değildir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin karar alınırken eylemin teşkil edilmiş bir örgüt kapsamında işleneceğine ilişkin baştan bir bilginin bulunmasını ve buna göre talepte bulunup karar alınmasını gerektiren bir zorunluluk bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK'nın 135 inci maddesinin 3 üncü fıkras 3 üncü fıkrasındaki <Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir> şeklindeki düzenlemede de suçun türünün belirtilmesinin yeterli olduğu, örgütlü olmasını dinleme kararlarındaki sürelerin uzatılması için aramıştır. Yine 5271 sayılı Kanun'un 6 ncı fıkrası <Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

    a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

    ...6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),

    ...8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

    1. Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.'

    Buradaki düzenlemenin 6. bentinde de açıklandığı gibi uyuşturucu madde imal ve ticareti madde 188 denilerek bir bütün olarak belirtilmiştir. Yani TCK'nın 188/5 inci maddesinin uygulanmasının gerekeceği durumlar ayrıca belirtilmemiştir. Zaten bu ayırımın yapılarak iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararların alınmasını istemek Kanun'un bu düzenlemesine de aykırıdır.

    Kaldı ki uyuşturucu madde suçunun işlendiğini tespit edip en başta iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması için talepte bulunan kolluk < ...yüklü miktardaki maddeyi yurtdışına sevk etme hazırlığı içerisinde bulunan suç örgütünün deşifre edilmesi ve uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi amacıyla teknik takip destekli çalışma yapılması......> şeklinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ( 250. maddesiyle görevli ve yetkili Başsavcı vekilliği)'dan talepte bulunduğu 10. Ceza Dairesi'nin 2012/9688 esas(Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15.11.2011 tarih, 2010/199 esas-2011/242 karar) sayılı bu dosyasında 250. maddesine göre görevli Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 26.05.2010 tarihli 2010/857 numaralı, 27.05.2010 tarihli 2010/869 numaralı, 28.05.2010 tarihli 2010/882 numaralı, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 01.06.2010 tarihli 2010/2269 numaralı, 01.06.2010 tarihli 2010/2270 numaralı, 04.06.2010 tarihli 2010/2359 numaralı iletişimin tespiti kararlarının gerekçe bölümünün, <Şüphelilere atılı suçun örgütlü olduğu anlaşılan uyuşturucu madde kaçakçılığı olup 250. de ve 135'de sayılı suçlardan olduğu, bu suç ile ilgili ...> biçiminde olduğu anlaşılmıştır.

    Suçların vasıflandırmasını ve detaylı olarak şüpheliler tarafından hangi suçların işleneceğini belirlemeyi kolluktan beklemek, kolluk kuvvetlerine yargılamayı yapacak olan mahkemelerin-hakimlerin yetkisini vermiş olmak anlamına gelecektir. Eğer suçun vasıflandırması ve delillerin de buna göre toplanması kolluktan beklenecekse o zaman savcılıklara da ihtiyaç kalmayacaktır. Mahkemelere de kolluk tarafından işlendiği tespit edilen ve vasıflandırılan suçlardan dolayı sadece hüküm kurmak kalacaktır.

    Örneğin sanıkların afyon sakızı ticareti yaptıklarına ilişkin iletişimin tespiti ve kayda alınması kararları alınıp buna göre takip yapılırken sanıklar yakalanmış olsa ve ticaretini yaptıkları maddenin eroin olduğu kovuşturma aşamasında tespit edilirse o zaman sanıklar hakkında TCK'nın 188 inci maddesinin 4 üncü fıkras 4 üncü fıkrası uygulanamayacak mıdır? Olayımızdaki durumda da sanıklar için hiç iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmasaydı ancak 250. maddesi veya 10. maddesine göre görevli olmayan bir Ağır Ceza Mahkemesi'nde yargılama yapılırken uyuşturucu madde suçunun teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği tespit edilip görevsizlik kararı verilmiş olsaydı ve dosyadaki delillerle de örgütün varlığı sabit olsaydı o zaman sanıkların örgüt kurmaktan ve örgüte üye olmaktan beraatine mi karar verilecekti? Aksine bu durumda sanıkların hem TCK'nın 220. maddesine, hem de TCK'nın 188/3-4-5 inci maddelerine göre cezalandırılmaları yoluna gidilecekti. Bu nedenle bu şekilde elde edilen yukarıda sayılan iletişimim tespiti ve kayda alınması kararlarına göre toplanan delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı (CGK'nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir) ve örgütün varlığı için yani sanıkların TCK'nın 220. maddesine göre cezalandırılmaları ve TCK'nın 188/1-4 maddelerine göre belirlenen cezanın TCK'nın 188/5 inci maddesine göre artırılması içinde delil olarak kullanılabileceği kabul edilmelidir.

    Daire bozmasının bu bölümündeki diğer bir kabul ise, somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen <suç işlemek için örgüt kurma> ve dolayısıyla <suç işlemek için kurulan örgüte üye olma> suçlarının unsurlarının oluşmadığı> şeklindedir. Bu kabulde tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

    17.03.2010 tarihinde Mersin Limanı üzerinden; Türkiye'den ihracatçısı Numuneevler Mahallesi Güzelyalı Sokak Yakamoz Apt. Kat.3 Daire 5 Dörtyol/Hatay adresinde faaliyet gösteren Özmen Zırai Ürünler Nak. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti., alıcısı 6-B 3821 XE-CE Anersfoort/Newholland adresli HallezImport&ExportVanproenteFruıtNıjkerkestreatşirketi ve Gümrükleme işlemini de Camişerif Mahallesi İşhanı No:6/6 Akdeniz/Mersin adresinde faaliyet gösteren Hürline Gümrük Müşavirliği tarafından yapılan ve yasal yükü Sudu 507405-2 ile Sudu 512030-6 numaralı 2 ayrı konteynır içerisinde toplam 3200 kap ve toplam 42 ayrı palet halindeki greyfurt yükünün Hollanda ülkesine nakledildiği, Sudu 507405-2 ve Sudu 512030-6 numaralı konteynırlarda nakledilen yasal yükün Hollanda makamlarınca gümrük sahası içerisinde yapılan kontrolünde yasal yük olarak gönderilen greyfurtun bozulmuş olmasından bahisle Hollanda ülkesi makamlarınca iade edilerek 11.05.2010 tarihinde tekrar Mersin Limanına getirildiği ve sanıkların bu konteynırları Mersin Limanından çıkararak tekrar tasarruflarına almak için yoğun çaba içerisine girdikleri ve bu konteynırların içerisinde yasal yükün bozulması nedeniyle 11.05.2010 tarihinde Mersin Limanına deport edilen ve Hollanda ülkesinde alıcılarına teslim edilemeyen yüklü miktarda uyuşturucu madde bulunduğu, S. A., M. H. Ü. ve M.Ö.'un Mersin İlinde bir ayağını oluşturdukları uyuşturucu organizasyonunun 04.06.2010 tarihinde içerisinde uyuşturucu maddelerin bulunduğu Sudu 507405-2 ve Sudu 512030-6 numaralı konteynırların gümrüklü saha içerisinde beklemesinden kaynaklanan cezai Demoraj bedellerini ödeyerek tekrar tasarruflarına aldıkları ve bu uyuşturucu maddeyi Hollanda ülkesine yeniden nakletmek üzere hazırlık içerisine girdikleri, Hollanda ülkesinde yasal yük ile birlikte uyuşturucu maddeyi teslim alacak şahısların; Hollanda ülkesinde mukim olan ancak 04.06.2010 tarihi itibarıyla İstanbul ilinde bulunan H. Şakiyle Hollanda ülkesinde mukim 31633655945 numaralı telefonu kullanan açık kimlik bilgisi tespit edilemeyen Y. isimli şahıs ve 31644029247-31644390962 numaralı telefonları kullanan açık kimlik bilgisi tespit edilemeyen şahıs olduğu, bu arada teknik takip destekli fiziki takip faaliyetleriyle konteynırların fiziki takiplerinin yapıldığı,

    26.05.2010 tarihinde sanık M. Ö.,M. H. Ü. ile yaptığı görüşmede <bugün belli olacak, kemik taraması oldu, inşallah temiz çıkar> diyerek, Mersin limanında konteynerler içerisindeki uyuşturucu maddelerin geri alınabilmesi için bozuk olduğu anlaşılan yasal yükler üzerinde yetkili merciilerce yapılacak incelemeden bahsetmiştir.

    27.05.2010 tarihinde M.Özsoyla S. Aydın arasında yapılan görüşmede S.'ın <Şimdi Pazartesiye mi kaldı, ikiside mi soğan alimdi mi> dediği, M.'nın da <büyük ihtimalle yarın Cuma> dediği, bu görüşmede de S.'ın, konteynerler içerisindeki uyuşturucuların geri alınması konusunda M.'dan bilgi aldığı,

    28.05.2010 tarihinde M. H.'ın yurt dışında bulunan Y. isimli kişiye Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınmasıyla ilgili bilgi verdiği,

    31.05.2010 ve 02.06.2010 tarihlerinde, M. H.,S. ve M. arasında Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması konusundaki telefon konuşmalarının devam ettiği, 02.06.2010 tarihinde M.'nınS.'a <He abi doktora göründüm, gözümüz aydın temiz çıktım iyiyim yani> diyerek konteynerler içerisindeki uyuşturucuları bozulmadan ve yakalatmadan geri aldığı bilgisini verdiği görülmektedir.

    S.,M. ve M. H., olayın başından itibaren birlikte hareket etmişler, M. bu görüşmeler boyunca her safhada S.'ı bilgilendirmiş, S.'da uyuşturucuların gönderileceği bir sonraki sevkiyatın yasal yükü olarak soğan temin etmeye çalışmıştır.

    Bu telefon görüşmelerine göre S.'ın yurt içindeki uyuşturucuların ve yasal yüklerin teminini gerçekleştirdiği, bu konuda M.'ya talimatlar verdiği, M. H.'ında yurt dışında uyuşturucuları karşılayan ve pazarlanmasını organize eden H. ve Y.'le görüştüğü bu görüşmeler hakkında M.'ya bilgi verdiği, M.'nında bu bilgileri S.'a aktardığı görülmektedir. S. Aydın'ın yurt dışında bulunan kişilerle doğrudan temas kurmaması, yurt dışındaki gelişmeler hakkında M.'nın kendisini bilgilendirmesine göre yurt içindeki yapılanmanın liderinin S. olduğu, M. H. ve M.'nın da bu yapılanmaya dahil oldukları anlaşılmaktadır.

    Sanık M. H. yurt dışında bulunan H. ve açık kimliği tesbit edilemeyen Y. görüşmeler yapmıştır.

    01.06.2010 tarihinde saat 10.32'de M. H. <abi Y. beni arasın mutlaka> diyerek mesaj çekmiş, saat 11.20'de M. H. yurtdışı telefon numarasından H.'u aramış <abi mesaj çektim aldın mı> demiş, H.'da <aldım telefonu kapalı> demiştir. Aynı tarih saat 14.36'da yapılan görüşmede H.,M. H.'a <senin numaranı gönderdim, bana cevap gelmedi> demiş,

    18.48'de M. H. mesaj çekmiş <abi aramıyorlar, şirketin hesabına para yatırmaları gerek mutlaka, çocuk oyuncağı değil, bu telefonu neden kapalı Y.'in> demiş, 19.09> daki görüşmede H. <onu aradığını telefonun açılmadığını> söylemiş, 19.17'de M. H.la Y. görüşmüş, M. H.'a <dün bir konteyner daha soğan çıkardım ama direkt hale gönderebilirsiniz, taze> olduğunu, Y.'in de <abi iyide ben şirketi devrediyorum> dediği görülmüştür.

    H. 06.06.2006 tarihinde x şahısla yaptığı görüşme de S.,M. H. ve M.'nın yakalanmasından bahsettiğinden, H.'unS. liderliğindeki yapılanmanın yurt dışına gönderdiği uyuşturucu maddelerin pazarlanmasını koordine ettiği,

    Y. irtibatı sağladığı, suça TCK'nın 37 nci maddesi anlamında asli fail olarak katıldığı anlaşılmaktadır.

    M. H.'la H. ve Y.’in telefon görüşmeleriyle mesajlaşmalarının 25.05.2006 tarihinden, 02.06.2006 tarihine kadar devam ettiği görülmektedir.

    25.05.2006 tarihinde H.'un M. H.'a çektiği mesajda <H. abi merhaba, bu nakliye şirketini sıkıştırabilir misin bunlar haftaya erteleyecekler gene, burada müşterilere mahçup oluyoruz iki de bir> dediği,

    28.05.2006, saat 18.03'de yapılan görüşmede Y.'in <yorulduk, kendimiz çektik mahvolduk', M. H.'ında <çürük var mı>, Y.'in <tek tük var, o da normal> dediği, aynı gün saat 18.48'de yapılan başka bir görüşme de de M. H.'la X şahsın gönderilen uyuşturucuların kilosunu şifreli olarak belirledikleri anlaşılmaktadır.

    Bu telefon görüşmelerine göre sanık S. liderliğindeki yapılanmanın, ele geçen uyuşturucudan farklı, başka yurt dışı sevkiyatları da vardır ve sanıkların uyuşturucu madde ihraç etme konusundaki iradeleri devamlılık arz etmektedir. Ayrıca bu görüşmelerden sanık H.'ın sadece gönderilecek olan bu dosyanın konusu olan uyuşturuculardan hariç daha önce gönderilen diğer uyuşturucu maddelerin pazarlanması konusunda da bu sanıklarla birlikte hareket ettiği görülmektedir.

    Ayrıca bu dosyada ele geçirilen madde miktarı ve organizasyonun biçimi de dikkate alındığında bu miktardaki eroin maddesinin kısa süreli ve tesadüfi bir araya gelmelerle bireysel bir takım becerilerle elde edilmesi ve pazarlanması hayatın olağan akışına da aykırıdır.

    Yukarıda açıklanan nedenlerle;

    Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi; sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen telefon görüşmelerinin içeriği, fiziki takip tutanakları, ele geçirilmemiş olsa dahi daha önce de yurt dışına eroin göndermeleri bu dosya kapsamındaki eroin yakalandıktan sonra yine sanık S.'ın yöneticiliğinde eroin gönderme faaliyetinde bulunmaları ve bu maddenin de bu dosyanın yargılamasının devam ettiği 18.09.2010 tarihinde yakalanmış olması bir bütün olarak değerlendirildiğinde bu şekilde gerçekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık, aralarında gevşekde olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak,

    1- Sanıklar H. Ş. ve S. A. hakkında <suç işlemek amacıyla örgüt kurma>, sanıklar M. H. Ü. ve M. Ö. hakkında <suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma> suçlarından verilen diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK'nın 53 üncü maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,

    2- Sanıklar H. Ş.,S. A., M. H. Ü. ve M. Ö. hakkında <suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme> suçundan kurulan ve diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK'nın 61/7., 53 üncü maddelerinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği>görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

    CMK'nun 308 inci maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 03.06.2013 gün ve 5524-4984 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

    TÜRK MİLLETİ ADINA

    CEZA GENEL KURULU KARARI

    Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

    1- Sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan soruşturmada, 5271 sayılı CMK'nun 135/6 ncı maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK'nun 188/5, 220/1-2 maddeleri kapsamında hükme esas alınmalarının mümkün olup olmadığı,

    2- Sanık H.'un uyuşturucu madde ihracı suçuna asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı katıldığı, noktalarında toplanmaktadır.

    İncelenen dosya kapsamından;

    ABD'nde uyuşturucu suçundan cezaevinde yatan ve 2007 yılında ülkemize iade edilen H.A.'un yeni organizasyona girerek İran'dan temin ettiği yüklü miktarda uyuşturucu maddeyi ülkemiz üzerinden Avrupa'ya naklettiği şüphesiyle Ankara Özel Görevli Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmada, incelemeye konu dosyanın sanıklarının yeni bir suç örgütü oluşturarak ülke içerisinden temin ettikleri uyuşturucu maddeleri Avrupa ülkelerine ihraç etmeye çalıştıkları iddiasıyla bu sanıklar yönüyle soruşturmanın ayrıldığı,

    Soruşturma kapsamında sanıkların örgütlü olarak uyuşturucu madde kaçakçılığı yaptıkları iddiasıyla Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesi hakimliğinden iletişim denetlenmesi kararları talep edildiği,

    Özel Görevli Ankara 11 ve 12. Ağır Ceza Mahkemesi üye hakimlerince uyuşturucu madde ticareti suçundan 5271 sayılı CMK'nun 135/1-6 ncı maddesi uyarınca sanıkların bir kısım telefonları yönüyle iletişimlerinin denetlenmesine karar verildiği,

    Sanıkların suç tarihinden önce Hollanda'ya gönderdikleri ve içerisinde uyuşturucu madde bulunduğu belirlenen greyfurtun bir kısmının bozulmuş olması nedeniyle Hollanda makamlarınca geri gönderilmesi sonrasında sanıkların uyuşturucu maddeyi bu kez Hollanda'ya soğan içerisinde gönderecekleri bilgisine ulaşılması üzerine 04.06.2010 tarihinde Mersin Limanında sanıklar S. ve M. H. tarafından kiralanmış olan depoda yapılan aramada toplam 615 paket halinde 313,451 kg uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, ayrıca sanıklar M. H.,M., R. ve İ.'da arama sonrasında yakalandığı,

    Sanıklar S. ve H.'un ise daha sonra yakalandığı,

    Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 07.07.2010 günlü bilirkişi raporunda, aramada ele geçirilen uyuşturucu maddenin eroin olup, net 183,671 kg olduğunun belirtildiği,

    Anlaşılmaktadır.

    Sanık S. özetle; suçlamayı kabul etmediğini, örgüt ile bir alakasının olmadığını, Dörtyol'daki Bameks fabrikasını M. H.la birlikte kiralayarak, narenciye paketleme işi yaptıklarını, sanıklardan M.'nın fabrika çalışanı, R.'ın amcasının oğlu, İ.'ın kardeşi olduğunu, sanık H.'u ise tanımadığını, M. H. ile bir kez İngiltere'de piyasa araştırması yapmak için niyetlendiklerini, ancak vize verilmeyince Hollanda'ya yöneldiklerini, orada 4 gün kaldığını, herhangi bir iş yapmadan geri döndüğünü, M. H.'ın ise daha sonra Almanya'ya geçtiğini, orada ne yaptığını bilmediğini, fabrikada soğan işleri de yaptıklarını, Hollanda'ya gönderilen greyfurtların da fabrikalarında paketlenmiş olduğunu, daha sonra geri gönderildiğini duyduğunu, ancak olay hakkında bilgisinin olmadığını, Mersin'e gönderilen soğanların M. H.'ın talimatıyla gönderildiğini, Mersin Yeni Halde bulunan J1 Blok No:5 sayılı depoya hiç gitmediğini, burada bulunan uyuşturucuyla herhangi bir ilgisinin olmadığını belirtmiş,

    Sanık M. H. özetle; suçlamaları kabul etmediğini, sanıklardan S.'ın şirketinin ortağı olduğunu, Dörtyol'da faaliyet gösterdiğini, sanık M.'nın firmasının elemanı, sanıklar R. ve İ.'ın ise fabrikada işçi olarak çalıştıklarını, sanık H. ile iş gereği Hollanda'ya gittiğinde tanıştığını, Hollanda'ya gönderdikleri greyfurtların usulüne uygun olarak yurt dışına gönderildiğini, Hollanda gümrüğünde %3’ü aşkın kısmının bozuk olduğunun tespitiyle yeniden Türkiye'ye gönderildiğini, bozuk greyfurtları gümrükten alarak çöp boşaltma alanına götürdüklerini, yapılan operasyonda ele geçirilen uyuşturucu ile bir ilgisinin bulunmadığını, uyuşturucunun ele geçirildiği Mersin Yeni Haldeki J1 Blok No:5-6 numaralı depoyu kendisinin kiraladığını, ancak ele geçen uyuşturucunun kime ait olduğunu bilmediğini ifade etmiş,

    Sanık M. özetle; suçlamayı kabul etmediğini, ele geçirilen uyuşturucunun kime ait olduğunu bilmediğini, sanık M. H.'ın patronu olduğunu, sanıklar S.,R. ve İ.'ı aynı fabrikada çalıştıkları için tanıdığını, sanık H.'u ise tanımadığını, Dörtyol'da bulunan sanık M. H.'ın sahibi olduğu Bameks isimli narenciye paketleme fabrikasından yurt dışına gönderilen, ancak bozuk olduğu için geri çevrilen greyfurtları boşaltmak için olay günü Mersin'e geldiğini, sanıklar R. ve İ.’la birlikte tırları boşalttıklarını, sanık S.la hiçbir ilişkisinin olmadığını, sanıklar S. ve M. H.’la yaptığı telefon konuşmaların işle ilgili olağan konuşmalar olduğunu, uyuşturucuyla bir ilgisinin bulunmadığını dile getirmiş,

    Sanıklar R. ve İ. özetle; suçlamaları kabul etmediklerini, patronları olan sanık M. H.'ın çağırması üzerine Mersin'e tırlarda bulunan bozuk greyfurtları boşaltmak için geldiklerini, sadece tırları boşalttıklarını, ele geçirilen uyuşturucu ile bir ilgilerinin olmadığını, kime ait olduğunu bilmediklerini, sanık S.'ın akrabaları olduğunu, sanık M.'yı Dörtyol'da bulunan fabrikada gördüklerini, olay günü de tırları boşaltırken olay yerinde olduğunu, sanık H.'u ise tanımadıklarını belirtmişler,

    Sanık H. ise özetle; Hollanda'da işçi olduğunu, iznini geçirmek için Türkiye'ye geldiğini, sanıklardan yalnızca M. H.'ı tanıdığını, M. H.'ın Hollanda'ya geldiğinde işlettiği oto yıkama işyerine geldiğini, orada tesadüfen tanıştıklarını, sonrasında bir kez telefonla kendisini aradığını, başka bir ilişkisinin olmadığını, ele geçirilen uyuşturucu madde ile bir ilgisinin olmadığını, M. H. ile bir kez görüştüğünü, İstanbul'da iken kendisini Hollanda telefonundan aradığını, bu nedenle M. H.'ı aradığını, Y.'i bulamadığını kendisine ulaşıp ulaşamayacağını sorduğunu, İstanbul'da olduğunu, Y.'i bulamayacağını söylediğini, (X) kişiyle yapılan konuşmayı hatırlamadığını, belgelerde Hollanda'da oturduğu yazılı olan Y. isimli kişinin M. H.’la Hollanda'da iş yerine gelen kişi olduğunu, soyadını bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini ifade etmiştir.

    Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisini oluşturan delillerin serbestliği ilkesiyle hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması konuları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

    Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı <Delilleri takdir yetkisi> başlıklı 217 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; <Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir> şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenlemeyle ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

    Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine <delil yasakları> olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, <delil elde etme> ve <delil değerlendirme> yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara <delil elde etme yasakları>, hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise <delil değerlendirme yasakları> denilmektedir.

    İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nun 148 inci maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

    5271 sayılı CMK'nun 217 nci maddesinin5271 sayılı CMK'nun 217 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; <Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir> şeklindeki düzenlemeyle ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

    Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da bu sonuca ulaşılmıştır. Aksi durumun kabulünün, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği şüphesizdir.

    5271 sayılı CMK'nun 217 nci maddesinin5271 sayılı CMK'nun 217 nci maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede; <Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılamayla bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yoluyla elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır> denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların <sanığın temel haklarını> ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.

    Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım yazarların görüşleri olmakla birlikte, bir kısım yazarlar da bu hususta; <Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller> kavramındaki <hukuka aykırılık', sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36 ıncı maddesinde gösterildiği biçimde <adil> ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir> (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Onaltıncı Baskı, Beta Yayınevi, 2007 yılı, s. 1080), <Hak ihlali kriterlerine yer vermeyen böyle bir değerlendirme, herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak, böyle bir iddianın gerçeklerle alakası bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlal edilmiştir? Hiçbir hak ihlal edilmemiştir. Sadece şekli bir aykırılık söz konusudur.> (Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, M. Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2010, s. 376) şeklinde görüş bildirmişlerdir.

    Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

    Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş olan koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.

    Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda sadece 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin bir şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucunda 5271 sayılı CMK'nun 135 ve devamı maddeleri kaleme alınmıştır.

    Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı 135 ila 138 inci maddelerinde düzenlenmiş olup, 135 inci maddede iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört çeşit tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, verilecek kararların içeriği ve uygulama süresine ilişkin olarak ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Kanunun 136 ncı maddesinde, 135 inci maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına ilişkin olarak şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar belirtilmiş, 137 nci maddede telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim içeriklerinin yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesiyle ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138 inci maddede ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.

    5271 sayılı CMK'nun 135 inci maddesinin5271 sayılı CMK'nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrası; <Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

    a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

    1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79,, 80),

    2. Kasten öldürme (madde 81,, 82,, 83),

    3. İşkence (madde 94,, 95),

    4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

    5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

    6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

    7. Parada sahtecilik (madde 197),

    8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

    9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3) (İlgili fıkra 5560 sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle yürürlükten kaldırılıp, aynı kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 5237 sayılı TCK'nun 80. maddesinin birinci fıkrasına eklenmiştir.)

    10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

    11. Rüşvet (madde 252),

    12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

    13. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

    14. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

    15. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328,, 329,, 330,, 331,, 333,, 334,, 335,, 336, 337) suçları.

    b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklarla Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

    c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

    d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

    e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68, 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar> şeklinde düzenlenmiş olup, fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği belirtilmiştir. Buna göre, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde tüm suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.

    Aynı kanunun Aynı kanunun <Tesadüfen elde edilen deliller> başlıklı 138 inci maddesinin ikinci fıkrası; <Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135'inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.> şeklinde düzenlenmiştir.

    5271 sayılı yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine 1412 sayılı yer verilmemiş olup, bu tedbire ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda yer verilmesiyle birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda da bir düzenleme bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbirleri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında da belirtilmiştir. Ancak 5271 sayılı CMK'nun 138 inci maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra yapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında kullanılması mümkündür.

    Anılan kanunun Anılan kanunun 138 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile, iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir sonuca neden olunması da söz konusu olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye kararında; <5/1 inci maddesi, Sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır> şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.

    Kaldı ki 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddelerde de yer verilmemiştir.

    Öte yandan, 5271 sayılı soruşturma tarihi itibariyle yürürlükte bulunan <Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi> başlıklı 250. maddesinin; <Türk Ceza Kanununda yer alan;

    a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,

    b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

    c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318,, 319,, 323,, 324,, 325, 332 nci maddeler hariç),

    Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür> şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrasıyla aynı kanunun <Soruşturma> başlıklı 251 inci maddesinin; <250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır> şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrasının ilk cümlesi göz önünde bulundurulduğunda, özel yetkili Cumhuriyet Başsavcılıkları ancak örgüt faaliyeti kapsamında işlenen uyuşturucu madde ticareti suçlarına ilişkin soruşturmaları yapmakla yetkili ve görevlidir.

    Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

    Özel görevli Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğince 5271 sayılı soruşturma tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 250, 251 inci maddeleri uyarınca sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçunun işlendiği şüphesiyle yapılan soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti suçundan 5271 sayılı CMK'nun 135 inci maddesi uyarınca özel görevli ağır ceza mahkemesi hakimliğinden alınan iletişim denetlenmesi tedbiri kararları üzerine hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olan delillerin Yerel Mahkemece, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlere esas alınması yanında, uyuşturucu madde suçunun suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesini cezayı artıran bir hal olarak düzenleyen 5237 sayılı TCK'nun 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulüyle sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınması usul ve kanuna uygun olup, Özel Dairenin 5271 sayılı CMK'nun 135/6 ncı maddesi uyarınca hakim kararıyla uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK'nun 188/5, 220/1-2 maddeleri uyarınca kurulan hükümler yönüyle hukuka aykırı deliler olarak kabulüyle hükme esas alınamayacağı yönündeki bozma kararları yerinde değildir.

    Uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5271 sayılı CMK'nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendi uyarınca, suç işlemek amacıyla örgüt kuran veya yönetenler hakkında kurulacak hükümlere esas alınması mümkün olup, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olanlar hakkında kurulacak hükümlere esas alınamayacağı ileri sürülebilir ise de, Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında da belirtildiği üzere, nitelik değiştirmesi mümkün bulunan suçlar yönünden de elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olarak kabulüyle hükme esas alınması mümkün olup, sanıkların suç işlemek amacıyla kurulan örgütün yöneticisi mi yoksa üyesi mi olduğu ancak yargılamanın sonunda belli olacağından, bu delillerin bir kısım sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak suçundan kurulan hükme esas alınmalarında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

    Zira, 5271 sayılı CMK'nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendinde belirtilen iletişimin denetlenmesi tedbirinin 5237 sayılı TCK'nun 220. maddesinin ikinci ve yedinci fıkraları yönüyle uygulanmayacağına ilişkin düzenlemenin, yapılan soruşturmada şüphelilerin baştan itibaren suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduklarının başka delillerle belirlendiği durumlar yönüyle geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

    Birinci uyuşmazlık konusu yönüyle çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

    Birinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi sonucunda, uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK'nun 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulüyle sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınmasında usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olması karşısında, sanık H.'un eyleminin vasıflandırmasının Genel Kurulca hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği kabul edilmiş olan deliller de göz önünde bulundurulmak suretiyle Özel Daire tarafından yapılmasının isabetli olacağı kanaatine ulaşıldığından, sanık H.'un uyuşturucu madde ihracı suçuna asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı katıldığına ilişkin ikinci uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.

    Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

    1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

    2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 31.01.2013 gün ve 9688-1076 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

    5- Dosyanın, birinci uyuşmazlık konusunda varılan sonuç göz önünde bulundurulmak suretiyle yerel mahkeme kararındaki tüm hükümlerin Yargıtay 10. Ceza Dairesince yeniden incelenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.12.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.