CMK Madde 54



  • Tanıklara Yemin Verilmesi

    CMK Madde 54

    (1) Tanıklar, tanıklıktan önce ayrı ayrı yemin ederler. Gerektiğinde veya bir kimsenin tanık sıfatıyla dinlenilmesinin uygun olup olmadığında tereddüt varsa yemin, tanıklığından sonraya bırakılabilir.

    (2) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcıları da tanıklara yemin verirler.




  • YARGITAY CEZA GENEL KURULU
    Esas: 2011/1-52 Karar: 2011/180
    Tarih: 20.09.2011

    • CMK 54. Madde

    • Tanıklara Yemin Verilmesi

    Sanık A. B. hakkında, dosyası ayrılan kardeşi E. B.yla birlikte tasarlayarak kasten öldürme suçundan açılan kamu davasında eylemin tasarlayarak öldürme suçuna azmettirme ve bir başkasını araç olarak kullanma olduğunun kabulüyle 5237 Sayılı TCK’nın yollamasıyla 82/1-a, uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.7.2009 gün ve 170-221 Sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.12.2010 gün ve 3191-8043 sayı ile;

    <24.3.1983 doğumlu G.'in yeğeni E.’tan hamile kaldığının ailesi tarafından öğrenilmesi üzerine, bu durumu yaşadıkları çevreye karşı ailesinin ve kendisinin namus ve şerefini eksilten bir davranış olarak gören ağabeyi sanık A.'ın, namus ve şerefini kurtarmak için olaydan habersiz olan ve hedef seçilen İ.'in öldürülmesi eylemine azmettiren olarak katıldığının anlaşıldığı ve töre saikiyle işlenen suçlarda öldürülenin kadın olması zorunluluğunun da bulunmadığı dikkate alındığında, sanık A.'ın eyleminin tasarlayarak öldürmeye azmettirme yanında ayrıca töre (namusunu kurtarma) saikiyle öldürmeye azmettirme suçunu da oluşturduğunun gözetilmemesi yasaya aykırı ise de, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hüküm fıkrasının 3 numaralı bendinde yer alan <…azmettirme suretiyle tasarlayarak> ibaresinden sonra <ve töre saikiyle> ibaresinin eklenmesine, <82/1-a> ibaresinin ise <82/1-a, k> olarak değiştirilmesine karar verilmek suretiyle> hükmün düzeltilerek ONANMASINA karar verilmiştir.

    Yargıtay C.Başsavcılığı ise 14.2.2011 gün ve 59025 sayı ile;

    A.Yönteme İlişkin İtiraz Nedenleri: Dava tasarlayarak insan öldürme suçundan açılmış, yerel mahkeme de, tasarlayarak insan öldürmeye azmettirme suçundan TCK’nın delaletiyle uyarınca mahkumiyet karar verilmiştir. Mahkeme kararı sanık savunmanı tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 1. Ceza Dairesi yukarda açıklanan kararıyla, sanığın eylemini ayrıca töre saikiyle gerçekleştirdiği düşüncesiyle TCK’nın 82/1-a olan yaptırım maddesini TCK’nın 82/1-a-k şeklinde düzelterek yerel mahkeme kararını onamıştır.

    1)Tasarlayarak insan öldürme suçundan sanığın TCK’nın uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açılmış, savyazıda ayrıca töre saikiyle suçun işlendiğinden bahisle yaptırım istenmemiştir. Diğer bir anlatımla töre saikiyle insan öldürme suçundan açılan bir dava yoktur. Yerleşik Yargıtay kararlarında da vurgulandığı üzere bir davada suç oluşturan bir olaydan söz edilmiş olması, o suçtan da dava açıldığı anlamına gelmez. Dolayısıyla dava açılmayan töre saikiyle insan öldürme suçu temyiz aşamasında dikkate alınamaz. Temyiz incelemesi tasarlayarak insan öldürme suçuyla sınırlı olmalıdır.

    2)Temyiz istemi, sanık savunmanı tarafından sanık lehine yapılmıştır. Mahkumiyet kararı tasarlayarak insan öldürme suçundan verilmiştir. Dairece ayrıca töre saikinin eklenmesi başka anlatımla sanığın töre saikiyle insan öldürme suçunu işlediği yönünde uygulama yapılması sanık aleyhine sonuç doğurmaktadır. Sanık lehine yapılan temyiz incelemesinin sanık aleyhine sonuç doğuramayacağı CGK'nın 30.6.2009 tarih ve 2009/3-143 E. 2009/185 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır. Temyiz aşamasında, tasarlayarak insan öldürme suçundan verilen kararın ayrıca töre saiki de eklenerek Dairece onanması 1412 Sayılı CMK’nın yer alan sanık aleyhine bozma yasağı ilkesine aykırıdır.

    3)Anayasanın 36 ncı maddesinde, herkesin meşru yollardan faydalanarak savunma ve adil yargılanma hakkına sahip olduğu; CMK’nın 225 inci maddesinde, hükmün ancak savyazıda unsurları gösterilen suça dair fiil hakkında verileceği, 226 ncı maddesinde, sanığın, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede yasal unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemeyeceği belirtilmiştir. Tasarlayarak insan öldürme suçunun unsurlarıyla töre saikiyle insan öldürme suçunun unsurları farklıdır. Töre saikiyle insan öldürme suçundan açılan bir dava bulunmadan sanığın belirtilen suçtan mahkum edilmesi savunma hakkını kısıtlama, adil yargılanma hakkını ihlal niteliği taşır.

    4)Dairece yerel mahkeme kararı düzelterek onanmıştır. 1412 Sayılı CMK’nın halen yürürlükte olan 322 nci maddesinde, yerel mahkeme kararının Yargıtay incelemesi sırasında düzelterek onanabileceği haller belirtilmiştir. Buna göre;

    a.Vakıanın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraata veya davanın düşmesine yahut aşağı yukarı haddi olmayan sabit bir cezaya hükmolunması icabederse,

    b.Yargıtay Başsavcılığının iddiasına uygun olarak suçluya kanunda yazılı cezanın en aşağı derecesini uygulamayı uygun görürse,

    c.Mahkemece sabit görülen suçun unsurları ve vasfı ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu halde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise,

    d.Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanunla fiil suç sayılmamış olmaktan dolayı 1. halde daha az bir cezanın hükmü ve 2. halde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse,

    e.Açıkça tespit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gerekli indirme yapılmamış veya yanlış olarak indirme yapılmış ise,

    f.Arttırma veya indirme sonu ceza müddeti veya miktarını tayinde maddi hata yapılmış ise,

    g.Hükmedilmiş olan ceza yerine Ceza Kanununun 29 uncu maddesince adli tevbih kararı verilmesi icabederse,

    h.Ceza Kanununun 29 uncu maddesindeki tertibin gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise,

    ı. Harçlar Kanunuyla yargılama giderlerine dair hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık yapılmışsa;

    Mahkeme kararı düzeltilebilecek sair hallerde Temyiz Mahkemesi işi yeniden tetkik ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemeye veya o derecede diğer civar bir mahkemeye gönderecektir.

    Yukarıda sayılan nedenler arasında sanığın yeni bir suçunun ortaya çıkması veya bir maddede yazılı başka bir suçun varlığı belirtilmemiştir. Dolayısıyla sanığın mahkum olduğu TCK’nın 82/1-a maddesine 82/1-k fıkras 82/1-k fıkrasının eklenmesi ilama dayanak yapılan CMK’nın 322 nci maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

    B.Esasa İlişkin İtiraz Nedenleri: Yerel mahkemenin sanık A. B.'nın, hakkında dava ayrılan diğer sanık E. B.'yı azmettirdiğine dair tesbitini Daire uygun görmüştür. Bu konudaki görüş farklılığı sanığın suça katılım derecesi ve suçun niteliğindedir.

    1.Mahkeme, sanık A. B.'nın diğer sanığı azmettirdiğine dair gerekçesini 5.7.2006 tarihli polis memurları tarafından düzenlenen tutanağa, olay günü ve olaydan bir gün önce sanıklar arasındaki telefon görüşmesine, sanığın olaydan sonra suçun işlendiği İstanbul'dan Ağrı'ya dönmesine, sanığın çelişkili savunmalarına, sanıkların yaş farkıyla sanık E. B.'nın suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olmasına dayandırmaktadır.

    Dosya içeriğinden mahkemece de kabul edildiği üzere, 1983 doğumlu tanık G.B.'nın bir kişiyle cinsel ilişkiye girdiği, tanığın, kardeşleri 26.8.1988 doğumlu sanık E. B.yla 1975 doğumlu sanık A. B.'ya öldürülen İ.K. tarafından ırzına geçildiğini söylediği (ki tanığın ırzına geçenin öldürülen değil E. B. olduğu yargılama aşamasında aldırılan raporla belirlenmiştir), bunun üzerine sanıkların oturdukları Ağrı'dan İstanbul'a geldikleri, sanık E. B.'nın olaydan bir gün önce 27.6.2006 günü saat 18:58 de kendisinin kullandığı 05375191874 numaralı telefonla abisi sanık A. B.'nın kullandığı 05367270852 numaralı telefonu arayarak 8 saniye süreyle, olayın olduğu 28.6.2006 günü saat 10:18 de de 6 saniye süreyle görüştüğü, görüşme içeriğinin belirlenemediği, son görüşmeden üç saat kadar sonra saat 13:15 te sanık E. B.'nın öldürülenin çalıştığı inşaata giderek yanındaki tabancayla ateş edip İ.K.'ı öldürdüğü, tanıklarca görülen adı geçen sanığın olay yerinden kaçtığı ve halen bulunamadığı anlaşılmıştır.

    Eylem mahkemece de kabul edildiği üzere tasarlayarak insan öldürme suçunu oluşturmaktadır. Öldürme eylemini gerçekleştiren sanık açısından nitelendirmede ve suça katılım derecesinde bir sorun yoktur. Ancak sanık A. B.'nın suça katılım derecesi ve şekli, dolayısıyla adı geçen sanık açısından suçun ne şekilde oluştuğu hususu sanığın hukuki durumunu belirlemek açısından büyük önem taşımaktadır.

    Sanık A. B. suçlamaları reddetmiş, önce İstanbul'a gitmediğini söylemiş, sonra İstanbul'a gittiğini, amacının ise kardeşi diğer sanığı suç işlemekten vazgeçirmek olduğunu belirtmiştir.

    Görgü tanıkları ateş edenin sanık E. B. olduğunu söylemişler, yanında diğer sanığın olduğunu bildirmemişlerdir. Sanık A. B.'nın diğer sanığın yanında bulunduğu ispatlanamamıştır.

    Mahkemenin dayanaklarından olan 5.7.2006 tarihli polis memurları tarafından düzenlenen tutanakta, polis memurlarının sanık E. B.'yı aramak amacıyla Ağrı İline gittiklerinde sanıkların abileri tanık C.B.'nın kendilerine kızkardeşlerinin durumunu yakın zamanda öğrendiklerini, İ.K. tarafından iğfal edildiğini, kardeşleri A. ve E.’ınİ.'i bulmak için İstanbul'a gittiklerini, bulamayıp döndüklerini, tekrar İstanbul'a gittiklerini, 28.6.2006 günü öğle saatlerinde görüştüğü A.'ın kendisine <iş tamam ben Ağrı'ya dönüyorum> demesi üzerine kardeşlerinin İ.K.'ı öldürdüklerini anladığını, tutanağı büyüklerine sormadan imzalayamayacağını söylediği belirtilmiş, tutanak yalnızca polis memurları tarafından imzalanmıştır. Tanık C.B. hakları hatırlatılarak alınan ifadesinde, tutanak içeriğini reddetmiştir. Tanık C.B. diğer sanıkların abisidir. Dolayısıyla CMK’nın 45 inci maddesine göre tanıklıktan çekinme hakkına sahiptir. Aynı Kanunun 48 inci maddesine göre, kendisini veya 45 inci maddede belirtilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara yanıt vermekten çekinebileceği belirtilmiştir. Keza Kanunun 54 üncü maddesinde, soruşturma sırasında da aynı yöntemin uygulanacağı vurgulanmıştır. Anayasanın 38 inci maddesinde, hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı, yasaya aykırı olarak elde edilmiş bulguların, kanıt olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.

    Tanık C.B.'nın polis memurlarınca düzenlenen tutanakta yer alan ifadeleri tanık tarafından doğrulanmamıştır. Tanığın yukarda Anayasa ve yasada belirtilen hakları hatırlatılmadan alındığı söylenen, kendisi tarafından imzalanmayan ve doğrulanmayan ifadelerini içeren tutanak hukuken geçerli bir kanıt olarak kabul edilemez. Yasak kanıt niteliğindedir. Mahkemenin söz konusu tutanağa dayanarak karar vermesi ve Yargıtay 1. Ceza Dairesince bu gerekçeye itibar edilmesi yasaya aykırıdır.

    Mahkemenin dayandığı diğer somut gerekçe telefon kayıtlarıdır. Gerçekten sanık E. B. sanık A. B.'yı aradığı olaydan bir gün önceki ve olay günkü görüşmede her iki sanık İstanbul'dadır. Ancak telefon içeriği belirlenememiştir. Görüşmelerden biri olaydan bir gün önce 8 saniye biri de olay günü olaydan üç saat kadar önce 6 saniye sürmüştür. Sanık A. B. olay günü olaydan sonra Ağrı'ya dönmüştür. Olaydan önceleri Ağrı'dan İstanbul'A gitmiştir. Kızkardeşine yönelik ilişki olayı sanık tarafından bilinmektedir. Sanığın, olayın sanık E. B. tarafından gerçekleştireceğini bildiği de kendi mahkemedeki savunmasından sabittir. Dolayısıyla sanığın suça katılımı vardır.

    Suça azmettirmeden söz edebilmek için; TCK’nın 38 inci maddesi gerekçesinde de belirtildiği üzere, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesi gerekir. Azmettirenin suçun işlenmesinde doğrudan bir katkısı yoktur. Azmettirenin girişimi olmadan suçun işlenememesi gerekir. Suç düşüncesini uyandırmak dahi azmettirme için yeterli değildir. Suç işlemeye karar vermiş olan asli failin kararının güçlendirilmesi veya teşvik edilmesi azmettirme değil TCK’nın 39 uncu maddesinde yer alan yardım kapsamında değerlendirilebilebilir.

    Somut olaya bakıldığında, fiili doğrudan gerçekleştiren sanık E. B.'da öldürme iradesinin bulunmadığına dair hE.gi bir kanıt yoktur. Diğer bir anlatımla, sanık A. B.'nın azmettirmesi üzerine sanık E. B.'nın insan öldürme suçunu işlediğini doğrulayacak yasaya uygun somut ve kesin kanıt bulunmamaktadır. Sanık E. B. İstanbul'a yüklenen suçu işlemek amacıyla gitmiş ve diğer sanık yanında olmadığı halde ateş ederek eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık A. B. ise diğer sanığın yanında yer almış, olay gününden bir gün önce ve olay günü olaydan 3 saate yakın bir süre önce kardeşi sanık E. B.yla telefonla görüşmüştür. Olaydan kısa süre önce görüşmeleri, sanık A. B.'nın kendi savunmasında dahi belirttiği üzere kardeşi E. B.'nınİ.K.'ı öldüreceği bilgisine sahip olması, olaydan hemen sonra İstanbul'dan ayrılması sanığın suça katıldığını göstermektedir.

    Sanık A. B. diğer sanık E. B.'nın eylemi gerçekleştirmesi sırasında yanında olmadığı gibi, birlikte plan yaptıklarına veya ortak hakimiyet kurup suçu birlikte işlediklerine dair kesin bir kanıt yoktur. Bu sebeple sanığın eylemi TCK’nın 37 nci maddesi kapsamında değerlendirilemez.

    Yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere, sanık E. B.'da önceden öldürme iradesi bulunmadığı da dile getirilemez. Zira sanık A. B. ve tanık anlatımlarına göre, sanık E. B.,kızkardeşine yönelik cinsel ilişkinin etkisinde kalarak İstanbul'da öleni aramış ve eylemini gerçekleştirmiştir. Dolayısıyla sanık A. B.'nın sanık E. B.'yı azmettirdiğine dair saptama yalnızca bir varsayımdan ibarettir. Sanık E. B.'nın suç tarihi itibariyle 18 yaşından 2 aya yakın bir süre eksik olması azmettirme için kanıt olamaz. Aksi yorum, 18 yaşından küçüklerin tek başlarına hiç bir suç işlemeyecekleri, mutlaka başkaları tarafından yönlendirildikleri sonucuna götürür ki, böyle bir yorumun hukuken geçerliliği yoktur. Bu açıklamalar ışığında, sanığın diğer sanık E. B.'yı azmettirdiğine dair hukuken geçerli somut ve kesin bir kanıt bulunmadığından sanığın eylemi TCK’nın 38 inci maddesi kapsamında değerlendirilemez.

    Sanık E. B.'nın öldürme iradesini önceden taşıdığı şeklindeki sonuca göre, sanık A. B.yla telefonla yaptığı telefon görüşmeleri, sanık A. B.'nın kardeşi diğer sanığın işleyeceği eylemi bilerek İstanbul'a gelip kendisiyle iletişim kurması ve öldürme eyleminden sonra İstanbul'dan ayrılması şeklinde süren hareketleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanık A. B.'nın kardeşi diğer sanıkta var olan öldürme iradesine rağmen yanında olduğunu hissettirerek cesaret verdiği, suç işleme iradesini güçlendirdiği, dolayısıyla ispatlanabildiği kadarıyla sanığın eyleminin TCK’nın 39 uncu maddesinde yer alan yardım niteliğinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilerek, sanığın tasarlayarak insan öldürme suçuna yardım eyleminden TCK’nın 82/1-a,, 39,, 62, 53 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekir.

    2.Yukarıda A ana başlığı altında yapılan açıklamalar yanında, kabule göre de, suçun töre saikiyle işlendiğinden söz edilemez. Töre saikinden de söz edebilmek için, toplumca namus açısından uygun görülmeyen bir hareketin varlığı, törenin öngördüğü teamüllere uygun olarak aile büyükleri tarafından karar alınması ve bu karara dayanarak öldürme suçunun işlenmesi amacıyla bir kimsenin görevlendirilmesi gerekir. Bir eylemin namus açısından aykırılık oluşturması töre saikiyle suçun işlenmesi için yeterli değildir. Aksi yorum ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı şekilde sanık aleyhine suçun genişletilmesi, suçun yaratılması yolunu açar.

    Somut olaya bakıldığında, aile tarafından alınan bir öldürme kararından söz edilmemektedir. Aile büyüklerinin sanık E. B.'yı söz konusu öldürme suçu için görevlendirildiğine dair hukuken geçerli hE.gi bir kanıt yoktur. Dolayısıyla aksi ispatlanamadığına göre, sanık E. B.'nın serbest iradesiyle ve namus açısından ahlaken aykırı gördüğü kız kardeşine yönelik cinsel ilişkinin etkisinde kalarak, İ.K.'ı öldürdüğü olayda, sanığın yalnızca tasarlayarak insan öldürme suçuna yardım eyleminden cezalandırılması gerekirken, Yargıtay 1. Ceza Dairesince ayrıca töre saikinin varlığı kabul edilerek TCK’nın 82 nci maddesi 1-a bendi 1-a bendi yanında aynı maddenin k bendinin sanık aleyhine eklenmesi hukuka aykırıdır> görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

    Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

    Karar: İnceleme, sanık A. B. hakkında kasten öldürme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

    İ.K.'ın tasarlanarak öldürüldüğüne dair Özel Daireyle Yargıtay C.Başsavcılığı arasında uyuşmazlığın bulunmadığı somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

    1)Hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyizi halinde, eylemin tasarlayarak kasten öldürme yanında, ayrıca töre saikiyle gerçekleştirildiğinden bahisle, suç niteliğindeki yanılmanın bozma nedeni yapılmasının olanaklı olup olmadığı, olanaklı olduğunun kabulü halinde ise, bu isabetsizliğin 1412 Sayılı CYUY> nın5320 Sayılı Kanunun 8 inci maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322 nci maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı,

    2)Eylemin tasarlayarak öldürmenin yanında ayrıca töre saikiyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği,

    3)Sanığın eyleminin tasarlayarak kasten öldürme suçuna azmettirme mi, yoksa yardım etme mi olduğu,

    noktalarında toplanmaktadır.

    Öncelikle Bakırköy C.Başsavcılığınca düzenlenmiş olan 21.7.2006 gün ve 902 Sayılı iddianamede yer alan <...İ.'in kaldırıldığı hastanede öldüğü olay başlangıcında her ne kadar bir tanığın ihale sebebiyle İ.'i öldürdüğü beyan edilmiş ise de, olayın Ağrı'da sürdürülen çalışmalarında şüphelilerin Ağrı Tutak Güneşgören Köyündeki kız kardeşlerini İ.'in iğfal edip hamile bıraktığını öğrenince plan yaparak İstanbul'a çalıştığı inşaata İ.'i öldürmeye geldikleri...> şeklindeki anlatımla sanık ve müdafinin hazır bulunduğu duruşmada Cumhuriyet savcısı tarafından esas hakkındaki mütalaada sanığın tasarlayarak kasten öldürme suçuna azmettirme yanında, ayrıca töre saikiyle öldürmeye azmettirmeden de cezalandırılmasının talep edilmiş olması karşısında, töre saikiyle öldürmekten dolayı da kamu davası açılmış olduğunun kabulüyle töre saikiyle kasten öldürme suçundan kamu davası açılmadığı yönündeki itirazın reddine karar verilerek uyuşmazlık konularının değerlendirilmesine geçilmiştir.

    1412 Sayılı CYUY'nın 326 ncı maddesinin 4 üncü fıkras 4 üncü fıkrasında, <Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291’inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz> hükmü yer almaktadır. Bu hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere, cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi suçun niteliği yönünden söz konusu olmayıp yalnızca tayin edilen cezanın türü ve miktarı bakımındandır. Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 29.9.1998 gün ve 196-277 Sayılı kararında yer verildiği üzere, temyiz incelemesine konu olan hükümde, suç niteliğinde bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır. Aksine kabul, hukuk kurallarının Türkiye genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki bu da Yargıtay'ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olur. O halde, lehe temyiz davası üzerine Yargıtay suç niteliğinin saptanmasında yanılgıya düşüldüğünü belirlerse, cezanın tür ve miktarı yönünden cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesini gözeterek, yasaya aykırı olan hükmün BOZULMASINA karar vermelidir.

    Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığının dosyanın yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi sebebiyle suç niteliğinden dolayı yapılacak bozmanın aleyhe bozma yasağına aykırılık teşkil edeceği ve savunma hakkının kısıtlanması suretiyle adil yargılanma hakkının ihlali sayılacağı yönündeki itirazının reddine karar verilmelidir.

    Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi, buna dair itirazın kabulü gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

    Suç vasfındaki isabetsizliğin 1412 Sayılı CYUY'nın 5320 Sayılı Kanunun 8 inci maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322 nci maddesi uyarınca düzeltilerek onama konusu yapılıp yapılamayacağına dair uyuşmazlığın değerlendirilmesinde;

    <Yargıtay’ca davanın esasına hükmedilecek haller ve karar düzeltilmesi> başlığını taşıyan 1412 Sayılı CYUY'nın 322 nci maddesinin 1 inci fıkras 1 inci fıkrasında; <Hükme esas olarak tespit edilen vakıalara tatbikinde kanuna muhalefet edilmesinden dolayı o hüküm bozulmuş ise Yargıtay aşağıda yazılı olan hallerde kendisi davanın esasına hükmeder> hükmüne yer verilmiş ve devamında dokuz bent halinde bu haller sınırlı olarak sayılmıştır. Bu hükme göre temyiz incelemesi sırasında saptanan bozmaya sebep olan hususlar yeniden yargılama yapmayı gerektirmediği takdirde yerel mahkemenin yerine geçmek suretiyle hükmün düzeltilerek ONANMASINA karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıntısına Ceza Genel Kurulunun 25.4.2000 gün ve 79-83 Sayılı kararında yer verildiği üzere, Yargıtay'ın asıl davanın esasına karar vermesi ve davayı orada bitirmesi, maddi meselenin daha ziyade aydınlanması için bir soruşturma, kısacası bir öğrenme muhakemesi gerektirmemesi ve maddi mesele bakımından yerel mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisinin söz konusu olmaması koşullarına bağlıdır.

    Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde;

    5271 Sayılı CMK’nın 225/2 nci maddesi uyarınca yerel mahkemenin suç niteliğinin belirlenmesinde serbest değerlendirme yetkisinin bulunması, ayrıca suç niteliğine yönelik isabetsizliğin Yargıtay tarafından düzeltilerek onanmasının yerel mahkemenin direnme hakkını elinden alacağı gerçeği karşısında, suç niteliğindeki isabetsizliğin 1412 Sayılı CYUY'nın 5320 Sayılı Kanunun 8 inci maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322 nci maddesi uyarınca düzeltilerek onama konusu yapılamayacağına dair Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

    Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Kurul Üyesi, buna dair itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

    Eylemin tasarlayarak öldürmenin yanında, ayrıca töre saikiyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ve sanık A.'ın eyleminin tasarlayarak kasten öldürme suçuna azmettirme mi, yoksa yardım etme mi olduğuna dair uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince;

    İncelenen dosya içeriğinden;

    28.6.2006 günü Başakşehir Mahallesi 5. Etap 2. Kısım Güner İnşaat şantiyesi içerisinde İ.K.'ın tabancayla vurularak öldürülmesi olayı sonrasında başlatılan soruşturma kapsamında Tutak Sulh Ceza Mahkemesi'nin 5.7.2006 gün ve 2006/268 değişik iş sayılı arama kararına istinaden yapılan aramada sanık A. B.'nın Ağrı İli Tutak İlçesi Güneşgören Köyündeki evinde aynı gün yakalandığı, sanığın üst aramasında 3579560066122990emeil numaralı cep telefonuyla içerisinde takılı bulunan 0 536 727 08 52 numaralı sim kartın ele geçirildiği, bu işlemler sonrasında tutulan üst arama ve muhafaza altına alma tutanağında sanığında imzasının bulunduğu,

    Polis memurları O. Ü. P., E. K. ve Y. Ö. tarafından düzenlenmiş olan <Tutanak> başlıklı 5.7.2006 tarihli belgede <şüpheli E. B.'nın abisi olan C.B.yla yapılan görüşmede ise <kendisi kız kardeşlerinin bu durumunu yakın zamanda öğrendiklerini İ.K. tarafından iğfal edildiğini, kardeşleri olan A. ve E.’ın İ.'i bulmak için İstanbul İline gittiklerini bulamayıp döndüklerini 2-3 gün sonra tekrar İstanbul'a gittiklerini 28.6.2006 günü öğle saatlerinde A.la telefonda görüştüğünü kardeşinin iş tamam ben Ağrıya dönüyorum demeleri üzerine kardeşlerimin İ.K.'ı öldürdüklerini anladım> demesi üzerine şahsa tarafımıza yazılı beyanda bulunup bulunmayacağını sorduğumuzda ben aile büyüklerime danışmadan ifade vermeyeceğim demesi üzerine iş bu tutanak tarafımızdan tanzimle birlikte imza altına alınmıştır> şeklinde yazıldığı,

    Tutanağı düzenleyen polis memurlarının soruşturma ve kovuşturma aşamalarında tanıklıklarına başvurulmadığı,

    Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince düzenlenmiş olan 18.9.2006 gün ve 34712 Sayılı raporda; kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kot ve omur kırıklarıyla birlikte iç organ ve büyük damar delinmesinden gelişen iç kanama sonucu meydana gelmiş olduğunun belirtildiği,

    İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenmiş olan 30.6.2006 gün ve 10599 Sayılı ekspertiz raporunda; olay yerinden elde edilen dokuz adet kovanın mikroskopta kendi aralarında yapılan karşılaştırmalarında, 9 mm. çaplı Parabellum tipi fişek atar tek bir ateşli silahtan atılmış olduklarının tespit edildiği görüşüne yer verildiği,

    İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenmiş olan 16.2.2007 gün ve 2269 Sayılı ekspertiz raporunda; ölenin vücudundan elde edilen ve tetkik için gönderilen iki adet mermi çekirdeğinin yapılan tetkikinde, 9 mm. çaplı Parabellum tipi fişek atar, içerisinde yiv-setler bulunan tek bir ateşli silah namlusundan çıkmış olduklarının tespit edildiğinin belirtildiği,

    Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenmiş olan 13.11.2006 gün ve 2501 Sayılı raporda, İ.K.'ınG.B.'dan doğduğu bildirilen E.B.'nın babası olamayacağının bildirildiği,

    Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenmiş olan 29.5.2008 gün ve 954 Sayılı raporda ise, E. B.'nın G.B.'dan doğduğu bildirilen E.B.'nın %99,99 ihtimalle biyolojik babası olabileceğinin belirtildiği, hts raporuna göre, sanık A. B. tarafından kullanılan 0 536 727 08 52 numaralı cep telefonuyla olaydan bir gün önce 27.6.2006 ve olay günü 28.6.2006 günü firari sanık E. B. tarafından kullanılan 0 537 59 18 74 numaralı hattın 18.58 (8 saniye) ve 10.18 (6 saniye) saatlerinde arandığı, telefonların İstanbul'daki baz istasyonlarından sinyal aldığı, olay günü yapılan görüşmenin olay yerine yakın bir yerde gerçekleştirildiği,

    anlaşılmaktadır.

    Sanığın abisi olan tanık C.B. Tutak Asliye Ceza Mahkemesindeki 5.12.2006 tarihli talimat ifadesinde; <Olay zamanı ben köyümüz olan Güneşgören'deydim. Biz dört kardeşiz. Kardeşim E. 2 yıl önce ailemizdeki anlaşmazlıklar sebebiyle batıya çalışmaya gitmişti. A. kardeşim E.’ı eve getirmek için İstanbul'a gitmişti. Diğer kardeşim Y.B.'da Ankara'da tedavi görmekteydi. İ.'in sebep öldürüldüğünü olay zamanı bilmiyordum. Daha sonra köyde İ.'iE.’ın öldürdüğü söylendi. İ. öldürülmeden önce kız kardeşimle aralarında bir şey olup olmadığını duymadık. Öldürülmesinden sonra kardeşim G. bana İ. benimle evlenecekti bana söz vermişti. Çünkü aralarında bir gönül ilişkisi olmuş, kardeşimin beyanına göre İ.'ten hamile kalmıştı. Aralarındaki ilişkiyi kesinlikle İ.'in öldürülmesinden önce söylemişti. Bize olaydan önce de anlatsaydı yine de bizim İ.'e zarar verme durumumuz olmazdı. İ.'in köyde hasımları olup olmadığını bilmiyorum. Kardeşim E.’ın da İ.'i öldürüp öldürmediğini de bilmiyorum. İ.'in öldürülme zamanı kardeşim A.'ın nerede olduğunu bilmiyorum> şeklinde anlatımda bulunmuş, polis memurlarınca tutulan tutanakta belirtilen hususun doğru olmadığını, bu şekilde bir şey söylemediğini belirtmiştir.

    Yargılama aşamasında tanık olarak talimatla ifadesi alınan G.B. özetle; <Ben bu olayla ilgili birşey bilmiyorum, ancak İ.K. tarihini hatırlamadığım bir zamanda gel seni eşim çağırıyor dedi, ben gelmem dedim, ben bahçede bu sırada taş topluyordum, annem babam o sırada eve gitmişti, ben İ.K.'a gelmeyeceğimi söyledim, daha sonra aynı gün su almak için çeşmeye gittiğimde yolumu kesti, gel annen baban bizde oturuyor dedi, beni kandırdı, evine götürdü, ben evden çıkmak isteyince bana engel oldu kapıyı kapattı, sanık <annene babana söyleme> dedi, < abin seni öldürür> dedi, İ.K. bana bunu bir kere yaptı, abim İstanbul'a benim hamile olduğumu öğrendikten sonra gitti, ben başkasıyla cinsel ilişkiye girmedim, abim İstanbul'a gittikten sonra ben bu olayları duydum, öldürme olayıyla ilgili bir şey bilmiyorum> şeklinde anlatımda bulunmuş,

    Mağdure sıfatıyla Tutak Cumhuriyet Savcılığında verdiği ifadesinde talimat ifadesiyle benzer anlatımlarda bulunmakla birlikte, İ.K.'ın kendisine karşı gerçekleştirdiği fiilden bir ay sonra olayı kardeşi E. B.'ya anlattığını dile getirmiştir.

    Olay günü ölenle aynı inşaatta çalışan tanık H. D. 28.6.2006 kolluk ifadesinde; <28.6.2006 günü saat 12:00 sıralarında aynı inşaatta çalıştığım memleketlim olan N. P.,A. T., B. T., E. K. ve birlikte işi paydos edip aynı yerdeki çalıştığımız inşaata yemeğe indik. Yemeği yedikten sonra saat 12.20 sıralarında yemek çıkışı koğuşa gittik aynı arkadaşlarla koğuşta çay yapıp içtik çayımızı içtikten sonra aynı arkadaşlarla birlikte işbaşı yapmak için koğuştan ayrıldık. E. K. götürü aldığı işi bitirmek için bizden önce olayın olduğu bloğa çıktı. A. T. önden, İ.K. arkasından ben İ.'in arkasından benim arkamdan da Barış merdivenlerden yukarıya doğru çıkıyorduk 2. kata geldiğimizde tam merdiven dönemecinde A. T.,İ.K. ve benim bulunduğum yerde kendisini memleketten tanıdığım annesini babasını bildiğim aynı köylümüz olan M. ve Z. oğlu Tutak Güneşgören Köyünde oturan E. B. elinde silahla karşımıza geçerek direk İ.'e ana avrat küfür etti, sebep Ağrı'daki ihaleyi aldın dedi. İ.K.E.’a baktığında E. B. daha konuşmadan İ.'in üzerine mermi sıkmaya başladı ben de o anda A. T. ve B. T.la birlikte aşağıya kata kaçarken diğer bloğa geçtim ve yardım istedim. E. B.'nın yanında görse tanıyabileceğim daha önce ilk olarak burada gördüğüm E.’ın yaşlarında iki kişi daha vardı o şahıslar ateş etmedi ellerinde silah görmedim. Diğer blokta çalışan tanıdığım işçilerle geldiğimizde, E. ve yanındaki iki kişi yoktu kaçmışlardı ancak kaçış istikametlerini görmedim. İ.K.'ın merdiven üzerinde sağa doğru eli suratında yatık vaziyette elleri merdiven düşmüş vaziyette yatıyordu hemen arkadaşlarla birlikte inşaat alanı içerisinde bulunan bir özel otomobil hastaneye götürdük. Biz yaralıyı taksiye koyarken yaşıyordu öldüğünü hastanede öğrendim. Olay anında E. B.'nın elinde tabancayı gördüm, diğer şahısların elinde tabanca mevcut değildi. E. B.'nın yanındaki şahısların biz kaçtıktan sonra ateş edip etmediklerini bilmiyorum. E. B. ben kaçmak isterken bana da silahı doğrulttu, ateş almayınca şarjör değiştirirken biz kaçtık. Merdivenlerden aşağıya indiğimde silah sesleri tekrar başladı>,

    5.12.2006 tarihli Tutak Asliye Ceza Mahkemesindeki talimat ifadesinde ise; <Olay günü yanımda N. P.,A. T., B. T., E. K. ve İ.K.'la beraber öğle yemeğimizi yedikten sonra işbaşı yapmak için koğuşta ayrıldıktan sonra merdivenlerden yukarı çıkarken A. T., İ.K. beraberce giderken E. B. yanımıza geldi. E. İ.'e önce küfür etti. İ.E.’a cevap vermedi. Ana avrat küfürler etti, ayrıca İ.'e niçin namusumuzu kirlettin dedi. İ. cevap vermedi. E. birden İ.'e ateş etmeye başladı. E.’ın yanında kimseyi görmedim. E. tekti. Bu esnada yanımda Abdurrahman ve Erdal vardı. Erdal ve Abdurrahman da olayı gördüler. İkisi beraber yukarıya doğru kaçtılar. Ben de aşağı doğru kaçtım. Yardım istedim. Tekrar geri döndüğümde İ.'i taksiye bindirdik. İ. ölmüştü. Olaydan önce İ.'i rahatsız eden kimse yoktu. Bize hE.gi bir düşmanı olup olmadığını söylememişti. E.’ınİ.'in yerini nasıl öğrenmiş olabileceğini bilmiyorum. Sanık A. B. benim köylüm olur, kendisini iyi tanırım. Sanığı olay yerinde görmedim, görsem kesin olarak tanırdım> biçiminde anlatımlarda bulunmuş, hazırlıktaki ifadesi okunup, çelişki sebebiyle sorulduğunda; <Her ne kadar emniyette E.’ın yanında iki kişiyi gördüğümü söylemişsem de şimdiki beyanım doğrudur, olay anının verdiği heyecanla bu şekilde söylemiş olabilirim> demiştir.

    Sanık A. B. 6.7.2006 günü savcılıkta; <üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum. Ben yaklaşık 6 yıldır Ağrı İlinde ikamet ederim. E. B. benim kardeşim olur. Kendisi 3-4 ay kadar önce çalışmak için Denizli İline gitmişti. Haziran ayının son günlerinde daha önceden aynı köylü olmamız sebebiyle ve köyde kapı komşusu olması sebebiyle tanıdığım İ.K. isimli kişinin İstanbul İlinde öldürüldüğünü Ağrı İlinde duydum. İlk önce İ.K.'ın bir araba meselesi sebebiyle mafya tarafından vurulduğunu duymuştum. Daha sonra İ.K.'ın kardeşim E. B. tarafından vurulduğunu duydum. Kendim Ağrı İlinde yaşadığım için İ.K.'ın yakınlarının bana zarar verebileceklerini düşünerek hatırladığım kadarıyla 29 Haziran 2006 günü Ağrı İlinden Tutak İlçesi Güneşgören Köyüne döndüm. Bir haftadır da ailemin yanında köyde kalmaktayım. Köye gittikten birkaç gün sonra köy içinde İ.K.'ın kardeşim E. tarafından vurulduğu iyice konuşulmaya başlandı. Kız kardeşim G.B. annem ve babama İ.K.'ın kendisinin zorla ırzına geçtiğin bu olayın aile büyüklerinden korktuğu için söyleyemediğini daha sonra köye gelen E.’a anlattığını, İ.K.'ıE.’ın vurmuş olabileceğini söylemiş. Ben şu anda E.’ın nerede olduğunu bilmiyorum. Kendisiyle en son 2006 yılı Haziran ayının ilk günlerinde Güneşgören Köyünde gördüm. Kendisi izne gelmişti. Bende bunu duyunca Ağrı'dan kendisini ziyaret için Güneşgören Köyüne gelmiştim. Bu vesileyle görüştüm. E.’ı 2006 yılı Haziran ayının ilk günlerinden bir daha sonra hiç görmedim. Ben Ağrı da Ağrı Tur isimli otobüs firmasında şehiriçi servis şoförü olarak çalışırım. 2006 yılı Haziran ve Temmuz ayında hiç Ağrı dışına çıkmadım, sürekli Ağrı'da bulunuyordum. Benim kendimin kullanmakta olduğum 0 536 727 08 52 numaralı cep telefonum vardır. Bu telefon numarasını 6-7 aydan beridir ben kullanmaktayım. Bu telefon hattını Ağrı Tur firmasının sahibi olan C. E.'ın oğlu yaklaşık 6-7 ay önce bana vermişti. Bu tarihten beri sürekli ben kullanırım. Ben bu numaradan kardeşim E.'ı en son 23.6.2006 günü E.'a ait şu an numarasını hatırlayamadığım cep telefonunu arayarak görüştüm. Bu tarihten sonra ben E.'ı kendi kullandığım numaradan aramadım. E. da beni 23.6.2006 tarihinden sonra aramadı. Olayın olduğunu öğrendiğim 28.6.2006 günü ve sonraki günlerde de ne ben E.’ı aradım ne de E. beni aramıştır. E.’ı şu anda belirttiğim üzere nerede olduğunu bilemiyorum. Bana ait 0 536 727 08 52 numaralı telefon numaramı 2006 yılı Haziran ayında ve Temmuz ayında geçici ya da sürekli olarak hE.gi bir arkadaşıma, akrabama kullanması için vermedim. Bu numarayı sürekli ben kendim kullandım> demiş, dosya kapsamında bulunan hts raporları okunup, şüpheli E.’a ait 0 537 519 18 74 numaralı cep telefonu numarasının 0 536 727 08 52 numaralı telefondan 28.6.2006 günü saat 10.18'de arandığı sorulduğunda, <belirtilen tarihte kardeşim E.’ı arayıp aramadığımı kendisiyle görüşme yapıp yapmadığımı hatırlamadım> dedikten sonra, dosya kapsamında bulunan hts raporu tekrar okunup, 0 536 727 08 52 numaralı cep telefonu numarasının 27.6.2006 ve 28.6.2006 günleri İstanbul İlindeki baz istasyonlarından sinyal aldığının sorulması üzerine; <ben Ağrı İlinden Tutak İlçesi Güneşgören Köyüne geldiğimde kardeşim E.’ın İstanbul İlinde yaşayan İ.K.'ı bulmak için İstanbul'a gittiğini öğrendim. Kendisinin kötü şeyler yapabileceğini düşünerek ve buna engel olmak amacıyla bende İstanbul İline gittim. Hangi gün gittiğimi tam olarak hatırlamıyorum. İstanbul İlinde E.’ı buldum. Kendisine köy dönmesini söyledim. Ancak E. benimle köye dönmeyi kabul etmedi. HE.gi bir şey yapmayacağını ya İstanbul'da kalıp iş bulacağını ya da Denizli İline geçeceğini söyledi. Bende bunun üzerine E.’a ikna oldum ve E.’ı yanıma almadan köyüme geri döndüm. Yanımda bulunan cep telefonu bu sebeple İstanbul'da bulunduğumdan dolayı İstanbul İlindeki baz istasyonlarından sinyal almış olabilir. Ben kardeşim E. la İstanbul'da sadece bir gün görüştüm. Günü tam olarak hatırlamıyorum. E. la İstanbul İli otogarında konuştuk. Aynı gün yol yorgunluğu sebebiyle geri dönemeyeceğimden bir gün dinlenmem gerekiyordu. Konuşmayı yaptıktan sonra bir gece E. la birlikte bilmediğim bir semtte bir otelde konakladık. Ertesi günü ben E.’dan ayrıldım ve Ağrı İline doğru yola çıktım. Ağrı İline geldiğim gün Ağrı İlinde İ.K.'ın mafya tarafından vurulduğu söylentisi yayılmaya başlandı. Kısa bir süre sonra da kardeşim E.’ın ismi söylenmeye başlandı. Ben bunun üzerine Ağrı İlinden İ.'in yakınlarının bana husumet duyup zarar verebileceklerini düşünerek Tutak İlçesi Güneşgören Köyündeki anne ve babamın evine geldim. Dedi. Devamla ben kardeşim E.’la görüşmek için Ağrı Tura ait şehirlerarası otobüs ile İstanbul'a gitmiştim. Dönüşte ise firma ismini hatırlayamadığım ancak İstanbul Erzurum arası çalışan bir şehirlerarası otobüs ile tek başıma Erzurum'a geldim. Buradan da bir taksi tuttum. Ağrı'ya geldim. Benim eşim hamile olduğundan ve doğumu yakın olduğundan Erzurum İlinden Ağrı İline otobüs ya da minibüs ile gelmedim. Daha çabuk gelebilmek için taksi tutmuştum. Devamla ben kesinlikle İ.K.'ın öldürülmesi olayına azmettirici, iştirak eden ya da yardım eden sıfatıyla katılmadım. Bu olayda benim hE.gi bir suçum yoktur. Kız kardeşim G.B. 20 yaş civarındadır. Kendisi 6 aylık hamiledir. G.B. bana ve aile büyüklerime kendisini zorla İ.K.'ın iğfal ettiğini ve İ.K.'dan hamile kaldığını söylemiştir. Bu olayda şüphelendiğimiz hE.gi bir kimse yoktur. Olayı duysa idik derhal yetkili makamlara bildirecektik. Ancak kız kardeşim G. bu olayı herkesten gizlemiş ve saklamış bu sebeple ırza geçme olayını yetkili mercilere vermedik. Ya da ailemin diğer fertleri zamanında bildirememiştir>,

    Aynı tarihli Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusunda; <ben olayın olduğu tarihten bir gün önce kardeşim E.’ı maktül İ.'e zarar verilebileceğini düşünerek İstanbul'a geldim. İstanbul'da otogarda kardeşimin hE.gi bir şey yapmaması konusunda ikna ettim. Kardeşimle görüştükten sonra hiç İstanbul'da kalmadım. Aynı gün Ağrı'ya döndüm. Ağrı'ya döndüğümde hemşerilerimden İ.K.'ın İstanbul'da vurulduğunu duydum, 0 536 727 08 52 numaralı cep telefonunu hattını 6-7 aydır ben kullanmaktayım, başka hiç kimseye vermedim. Hep ben kullandım> dedikten sonra 0 536 727 08 52 numaralı hatta ait hts raporları okunup, hts raporunda 0 538 727 08 52 numaralı telefonun 28.6.2006 saat 13:14 de İstanbul İli İkitelli'de sinyal verdiğinin belirtildiği sorulduğunda, <ifademi düzeltiyorum. Olay günü otogara geldiğimde kardeşim E. beni aradı. Benim Sefaköy'e gelmemi istedi. Sefaköy'de buluştuk. Kardeşimi İ.'e zarar vermemesi konusunda ikna ettim, aynı gün Ağrı'ya döndüm, Ağrı'ya döndüğümde olayı hemşerilerimden öğrendim> demiş, savcılık ifadesinde İstanbul'da bir gün kaldığını beyan ettiğinin hatırlatılması üzerine, <ben İstanbul'da kalmadım. Şimdiki verdiğim ifadem doğrudur, bu husus dışında savcılıkta verdiğim ifadem doğrudur>,

    19.10.2006 günü mahkemede ise; <ben maktulü öldürmedim, İstanbul'a çalışmaya gelen kardeşim E. B.'yı ikna etmek için gelmiştim, kendisiyle görüştüm ancak ikna edemedim, bu sebeple yalnız olarak Ağrı'ya döndüm, maktulü kimin sebep öldürdüğünü bilmiyorum, kardeşim E. B.'nın nerede bulunduğunu bilmiyorum, ben olay yerinde yoktum. İ.K. evlenme vaadi ile kız kardeşimi hamile bıraktı, İstanbul'a gelmem ve telefonla görüşmem kardeşim E.’ı ikna etmek içindi, ben bu suça katılmadım> biçiminde savunmalarda bulunmuştur.

    Töre saikiyle öldürme suçu, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Yasasının 82 nci maddesinin 1 inci fıkras 1 inci fıkrasının (k) bendinde, kasten öldürme suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. 765 Sayılı Türk Ceza Yasasında yer almayan ve 5237 Sayılı Türk Ceza Yasasıyla somut bir norm olarak hukukumuza giren töre saikinin tanımı yasada yapılmamış, bu kavramdan ne anlaşılması gerektiği, toplumsal yapıdaki dinamizm de nazara alınarak uygulama ve öğretiye bırakılmıştır.

    Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde:

    <Saik> kavramı; <sebep, güdü>,

    <Töre> kavramı; <bir toplulukta benimsenmiş, yerleşmiş davranış ve yaşama biçimlerinin, kuralların, görenek ve geleneklerin, ortaklaşa alışkanlıkların, tutulan yolların bütünü, adet, bir toplumdaki ahlaki davranış biçimleri, adap>,

    <Namus> kavramı; <bir toplum içinde ahlak kurallarına ve toplumsal değerlere bağlılık, iffet, doğruluk, dürüstlük>,

    <Töre cinayeti> kavramı ise; <bazı bölgelerde geleneksel anlayışlara uymama sebebiyle genellikle genç kız veya kadınların ailesinin kararıyla yine aileden biri tarafından öldürülmesi> şeklinde açıklanmaktadır.

    Bu tanımlamalardan, töre ve namusun, birbirlerine kısmen benzer ve yakın olmakla birlikte birbirlerinden ayırt edilmesi gereken farklı kavramlar olduğu görülmektedir.

    Töre belli koşullarda namusu da içine alan bir üst kavram ise de, öncelikle töre ve namus cinayetlerinin aynı kapsamda olmadığı belirtilmelidir. Ait olunan toplulukta geçerli ve herkes tarafından kabul edilen töre gereğince namus cinayeti işlenmesi olanaklı olup bu durumda kasten öldürme fiilinin töre saikiyle işlendiği kabul edilebilir. Ancak bununla birlikte toplumda <namus cinayeti> olarak adlandırılan her kasten öldürme eyleminin töre saikiyle işlenmediği ve bu tür eylemlerin kişilerin kendi namus anlayışının bir sonucu olarak ve töreyle yakından uzaktan ilgisi olmayacak şekilde gerçekleştirildiği de gözden uzak tutulmamalıdır.

    Töre saikiyle hareket ederek kasten öldürme suçunu işleyen fail, görev bilinciyle hareket etmekte ve hukuk düzenince uygun görülmeyerek cezalandırılan bu davranışı sebebiyle ait olduğu toplulukta saygınlık ve itibar kazanmakta, hoş görülmekte ve korunmaktadır. Oysa töre saikinden bağımsız olarak kendi namus anlayışının bir sonucu olarak kasten öldürme fiilini gerçekleştiren fail açısından aynı durum söz konusu olmamaktadır.

    Nitekim öğretide töre saikiyle işlenen namus cinayetlerine dair olarak; <namus cinayetleriyle kastedilen medeni durumlarından bağımsız olarak kadınların aile namusunu ve şerefini kurtarmak adına, geniş anlamda ve çekirdek aileyle sınırlandırılamayacak bir ailenin üyeleri tarafından öldürülmeleridir>(Dr. Ece Göztepe, Namus Cinayetlerinin Hukuki Boyutu: Yeni TCK’nun Bir Değerlendirmesi, tbb Dergisi, s.59, sh.29, 2005), <Töresel olmayan ama yaygın rastlanan bazı haller konusunda bir açıklık getirmemiş olmakla birlikte, Kanun, feodal toplumun, feodal toplum kalıntısı toplumların töresel bir davranışı olan namus kurtarmak saikiyle insan öldürmeyi suçu ağırlatan sebep sayması övülecek, yerinde bir davranış olmuştur…Töresaikiyle öldürmenin kabul edilebilmesi ve cezanın artırılabilmesi için, bizce, öldürme fiili, namus kurtarmak adına, aile meclisinin kararı olarak, kirlendiği düşünülen kadın veya kızın yahut birlikte kirletenin öldürülmesi biçiminde gerçekleşmiş olmalıdır> (Prof. Dr. Zeki Hafıoğulları ve Doç. Dr. Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, sh. 54) şeklinde açıklamalar yapılmaktadır.

    Diğer taraftan 5237 Sayılı TCK’nın <Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi> başlıklı 2 nci maddesinin 3 üncü fıkras 3 üncü fıkrasında; <Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz> hükmü getirilmiştir. Maddenin gerekçesinde; <Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza kanunlarında da kıyas yasağına dair olarak açık hükümlere yer verilmektedir. Örneğin yeni Fransız Ceza Kanununda bu husus <ceza kanunları dar yorumlanır> biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uygulanmasının önüne geçilmek istenmektedir> denilmiştir.

    Gerek 5237 Sayılı Türk Ceza Yasasının hazırlık çalışmaları, gerekse öğretideki görüşler yasal düzenlemelerle birlikte değerlendirildiğinde, yasa koyucunun bilinçli bir tercih olarak <töre saiki> kavramına yer verdiği ve <namus saiki> kavramını kullanmadığı, töre saikiyle işlenen namus cinayetlerinin bu kapsamda mütalaa edilmesini arzu ettiği, buna karşın toplumda <namus cinayeti> olarak adlandırılan her kasten öldürme fiilini töre saikiyle kasten öldürme içinde değerlendirilmesi gerektiğine dair bir iradesinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Yasa koyucunun öngörmediği bir şekilde namus saikiyle töre saiki kavramlarının özdeşleştirilmesi, yasa maddesinin kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanmasıdır ki buna 5237 Sayılı TCK’nın 2/3 üncü maddesi uyarınca yasal olanak bulunmamaktadır.

    Bu açıklamalar ışığında eylemin tasarlayarak öldürmenin yanında ayrıca töre saikiyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine dair uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

    Sanığın, dosyası ayrılan kardeşi sanık E. B.yla birlikte tasarlayarak kasten öldürme eylemini, maktülün kızkardeşini hamile bıraktığı düşüncesiyle gerçekleştirdiği hususu kuşkusuz olup, dosya içeriğine göre eylemin ayrıca töre saikiyle gerçekleştirildiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığının anlaşılması karşısında, eylemin 5237 Sayılı TCK’nın 82/1-k maddesinde düzenlenen töre saikiyle kasten öldürme suçunu oluşturduğunun kabulü olanaklı değildir.

    Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığının eylemin tasarlayarak öldürmenin yanında ayrıca töre saikiyle gerçekleştirilmediğine dair itirazının kabulüne karar verilmelidir.

    Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi, buna dair itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

    Sanık A.'ın eyleminin tasarlayarak kasten öldürme suçuna azmettirme mi, yoksa yardım etme mi olduğuna dair uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince;

    Azmettirme 5237 Sayılı TCK’nın 38 inci maddesinde

    <(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezasıyla cezalandırılır.

    (2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme halinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi halinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

    (3) Azmettirenin belli olmaması halinde, kim olduğunun ortaya çıkarılmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmişbeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hallerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir> şeklinde,

    Yardım etme ise, anılan Kanunun 39 uncu maddesinde; <(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

    (2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

    a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

    b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

    c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak> biçiminde düzenlenmiştir.

    5237 Sayılı Türk Ceza Yasasında suça iştirakta, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önce suçu işlemeye karar vermiş ise, bu takdirde azmettirmeden değil, artık manevi yardımdan söz edilebilir.

    5237 Sayılı Kanunun 39 uncu maddesi5237 Sayılı Kanunun 39 uncu maddesi kapsamındaki yardım ise, asli iştirakin dışında kalan fakat suçun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketleri ifade eder. Burada fiil üzerinde hakimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faillere nazaran, suçu yaratıcı ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.

    Yardım fiilleri maddi ve manevi yardım şeklinde gerçekleşebilir. Maddi yardım, fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamayı ve suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmayı ifade eder.

    Manevi yardım ise, suç işlemeye teşvik etmek, suç işleme kararını kuvvetlendirmek, suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat etmek ve suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

    Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

    Tanık G.B.n'ın olayı ilk olarak sanık E. B.'nın öğrendiği ve İ.K.'ı bulmak amacıyla İstanbul'a geldiği yönündeki anlatımlarıyla sanık A. B.'nın bu anlatımları doğrulayan savunmaları ve tarafsız görgü tanığı H. D.'ın anlatımı göz önünde bulundurulduğunda İ.K.'ı öldüren ve dosyası ayrılan sanık E. B.'nın maktulü öldürmesi konusunda sanık A. B. tarafından azmettirildiğine dair hE.gi bir kanıt dosya içerisinde bulunmamaktadır.

    Bu nedenle, sanık A.'ın savunmaları ile hts raporlarına göre suç tarihinden bir gün önce ve suç tarihinde İstanbul'da bulunan ve öldürme olayı sırasında olay yerine yakın bir yerde bulunduğu belirlenen sanık A.'ın eyleminin, sanık E.’ın suç işleme kararını kuvvetlendirmek, dolayısıyla da sanık E.’ın tasarlayarak öldürme eylemine yardım etme olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

    Bu itibarla, sanık A.'ın suça katılımını hatalı olarak belirleyen yerel mahkeme kararı ile bu kararı onayan Özel Daire hükmü isabetsiz olup, Yargıtay C.Başsavcılığının sanık A.'ın eyleminin tasarlayarak kasten öldürme suçuna yardım etmek olduğu yönündeki itirazının kabulüne karar verilmelidir.

    Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi, <sanık A.'ın eyleminin tasarlayarak kasten öldürme suçuna azmettirme olduğu, dolayısıyla itirazın bu sebep yönünden reddine karar verilmesi> gerektiği görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

    Bir Genel Kurul Üyesince sanık A. B. hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşü ileri sürüldüğünden bu hususunda incelenmesi gerekmiştir.

    5237 Sayılı TCK’nın 29 uncu maddesinde; <Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir> şeklinde kusurluluğu azaltan bir sebep olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız bir tahrikin doğurduğu öfke veya elemin tesiri altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışardan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

    Ceza Genel Kurulunun 28.3.1983 gün ve 492-142 Sayılı kararında da belirtildiği üzere haksız tahrikin yarattığı hiddet ve şiddetli elemin etkisi altında gerçekleştirilen eylemin haksız tahrik teşkil eden fiili işleyen kimseye yönelmiş olması gerekmektedir.

    Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

    Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenmiş olan 13.11.2006 gün ve 2501 Sayılı raporda maktül İ.K.'ın sanığın kardeşi olan G.B.'dan doğduğu bildirilen çocuğun babası olmadığının belirtilmiş olması karşısında, maktül tarafından sanık A. B.'ya karşı gerçekleştirilmiş bir haksız hareket bulunmadığından, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma olasılığı yoktur.

    Diğer taraftan, 5237 Sayılı TCK’nın <Hata> başlıklı 30. maddesinin 3 üncü fıkras 3 üncü fıkrasında <Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır> şeklinde yer alan düzenleme karşısında, kardeşi G.B.'nın ırzına geçen kişi olarak maktülün ismini vermesi sonucu eylemi gerçekleştiren sanığın, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına sebep olan eylemi gerçekleştiren kişi konusunda kaçınılmaz bir hataya düştüğü, dolayısıyla hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği ileri sürülebilir ise de, kız kardeşine karşı gerçekleştirildiği iddia olunan cinsel saldırı suçuyla ilgili olarak yetkili makamlara hE.gi bir başvuruda bulunmayan, yalnızca kız kardeşinin beyanlarıyla hareket etmek suretiyle özenli davranmayan sanık hakkında ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler arasında yer alan haksız tahrikin gerçekleşmesi konusunda kaçınılmaz bir hataya düştüğünden bahisle haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına da olanak bulunmamaktadır.

    Nitekim, Adli Tıp Kurumunca düzenlenmiş olan 29.5.2008 gün ve 954 Sayılı rapora göre sanığın kardeşi olan G.B.'ya karşı cinsel saldırı suçunu gerçekleştiren kişinin sanık ve mağdurenin ağabeyinin oğlu E. B. olduğu tespit edilmiştir.

    Bu konudaki çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Metin Kaya; <sanık A. ve E.’ın kız kardeşi olan G.'in köyde hamile olduğunun ortaya çıkması ve G.'in abisi olan sanıkların, kimden hamile kaldığını sormaları üzerine, ağabeylerinin bu sorularına cevaben maktul İ.'in kendisini iğfal edip, hamile bıraktığını söylemiştir.

    G.'in bu beyanından evvel, Maktul İ.le sanık kardeşler arasında hiçbir sorun bulunmadığı halde, G.'in bu beyanı ile her iki sanık kardeşlerin, içindeki tüm kin ve nefret maktule yönelmiş ve katmerleşen bu kin ve nefret sonucu, Sanık A., tasarlayarak insan öldürme suçuna yardım ederek maktulün ölümünü sağlamıştır.

    Bu olayda tartışmamızın konusu, sanık A. açısından, haksız tahrik şartlarının oluşup oluşmadığı, sorunundan ibarettir.

    A) Haksız tahrik:

    Olay anında veya olaydan evvel, maktulden gelen, sanık ve yakınlarına yönelen, haksız bir fiilin, sanık üzerinde yarattığı, hiddet veya şiddetli elemin etkisiyle sanığın öldürme suçunu gerçekleştirmesi halinde, sanık yararına cezasından indirim uygulanmasına haksız tahrik denilmektedir.

    Haksız tahrikin uygulanması için aşağıdaki şartların oluşması gerekmektedir.

    1)Sanığı, suça iten haksız bir fiilin bulunması gerekmektedir.

    Her hangi bir söz ve davranış birer haksız fiil sebebi olabilir. Bir olayda, maktulün sanığa yönelik davranışları, hukuk düzenimizde, tasvip edilemeyen birer davranış ise, bu takdirde maktulün bu davranışları, tahrik edici bir davranış olarak kabul edilmektedir.

    Maktul İ.'in, G.'i iğfal edip hamile bırakması haksız bir fiil olarak kabul edilmelidir. Sanık A. da bu düşünceyle suçu işlemiştir.

    2)Haksız davranışın, suça hedef olan maktulden gelmesi gereklidir.

    Tahrik kuralının temeli buna dayanmaktadır. Sanık olayda eylemini kime yöneltmiş ise, evvelki haksız hareketin de o kişiden gelmesi gerekmektedir. Haksız hareket suça hedef olan (A) nın kardeşi (B) den geldiği halde, sanık (B) yerine (A) yı yaralarsa, önceki haksız hareket suça hedef olan (A)dan gelmediği için haksız tahrik oluşmaz.

    Bizim olayda, haksız fiilin suça hedef olan maktul İ.'ten gelmesi gerekmektedir.

    Suçun işlendiği sırada, sanık A., haksız fiil olan ırza geçip, hamile bırakmanın, maktul İ. tarafından gerçekleştiği inancıyla öldürme eylemine yardım etmiştir.

    Öldürme eylemi gerçekleştikten sonra, Adli Tıp Kurumu raporundan anlaşıldığına göre, G.'in doğurduğu çocuğun maktul İ.'e ait olmayıp, G.'in yeğeni E.’tan olduğu anlaşılmıştır.

    Ortada mefruz tahrik söz konusudur. Tahrik nedeni gerçekte mevcut olmadığı halde, sanık tarafından tahrikin varsayılmasıdır.

    Gerçekte bulunmayan, fakat sanığın yanılarak varsaydığı hamile bırakma fiilinin doğurduğu hiddet ve şiddetli elemin etkisiyle sanık kusursuz yanılarak suç işlemeye sürüklenmesi sebebiyle sanık hakkında haksız tahrikin uygulanması gerekmektedir.

    5237 Sayılı Kanunun 30. maddenin5237 Sayılı Kanunun 30. maddenin 3 üncü Fıkrası aynen şöyledir.

    (Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.)

    Ceza sorumluluğunu azaltan hallerden olan haksız tahrikte de yanılma olanaklıdır. 5237 Sayılı Kanun bu madde ile bu konuyu hüküm altına almıştır. Sanık A., gerekli tüm dikkat ve özeni gösterse bile yeğenleri E.'ın G.'i hamile bıraktığını düşünerek ayırt etmesi mümkün değildir. Bu konuda gerçekte yanılmış olmasına rağmen tahrikten yararlanması gerekmektedir.

    B) Haksız tahrik ve tasarlama:

    Tasarlamanın ağırlatıcı sebep sayılmasının hukuki esası soğukkanlılık olmayıp, belirli bir süre içerisinde failin düşünüp taşınması, ana hatları ile bir plan kurması ve böylece tehlike halini daha büyük bir ölçüde açığa vurması olduğu için tahrikle bir arada bulunması engel psikolojik bir hal olmadığı gibi kanuni bir engelde yoktur. (Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt 2, 7. Bası no:949)

    Suçun tasarlanarak işlenmesi, olayda tahrikin kabulüne engel teşkil etmez. (ycgk.15.4.1968 / 252-137)

    Tüm bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi, Sanık A. hakkında ayrıca haksız tahrikin uygulanması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım düşüncesiyle sanık A. B. hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

    Sonuç: Açıklanan sebeplerle;

    1)Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının;

    a) Töre saikiyle kasten öldürme suçundan kamu davası açılmadığına ve hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyizi halinde, eylemin tasarlayarak kasten öldürme yanında, ayrıca töre saikiyle gerçekleştirildiğinden bahisle, suç niteliğindeki yanılmanın bozma nedeni yapılmasının olanaklı olmadığına dair itiraz nedenlerinin reddine,

    b) Suç niteliğindeki yanılmanın 1412 Sayılı CYUY’nın 5320 Sayılı Kanunun 8 inci maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322 nci maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasının mümkün olmadığına, eylemin tasarlayarak öldürmenin yanında ayrıca töre saikiyle gerçekleştirilmediğine ve sanığın eyleminin tasarlayarak kasten öldürme suçuna yardım etme olduğuna dair itiraz nedenlerinin kabulüne,

    2)Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 14.12.2010 gün ve 3191-8043 Sayılı düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına,

    3)Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 16.7.2009 gün ve 170-221 Sayılı hükmünün;

    Sanık A.'ın eyleminin tasarlayarak kasten öldürme suçuna yardım etme olduğu halde, azmettirme olarak kabulüyle uygulama yapılması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

    4)Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 12.7.2011 günü yapılan 1. müzakerede, 1. ve 2. uyuşmazlık nedenleri yönünden oy çokluğuyla, 12.7.2011 tarihli ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamayan 3. uyuşmazlık nedeni ve sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması yönünden ise, 20.09.2011 tarihinde yapılan 2. müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.



  • YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ
    Esas: 2006/9887 Karar: 2007/126
    1 Tarih: 07.02.2007

    • CMK 54. Madde

    • Tanıklara Yemin Verilmesi

    DAVA : Görevliye sövme ve yalancı tanık tedarik etme suçlarından sanık E... Ç...'un 765 sayılı TCY.nın uyarınca 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair, ... 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 6.12.2005 tarihli ve 2004/225 esas, 2005/353 sayılı kararı aleyhine Adalet bakanlığının 1.11.2006 gün ve 50306 sayılı yasa yararına bozma isteğini içeren Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.11.2006 gün ve 2006/271317 sayılı tebliğnamesiyle birlikte dosya Daireye gönderilmekle incelendi ve gereği görüşüldü:

    KARAR : Yasa yararına bozma isteyen tebliğnamede;

    "1 )5252 sayılı Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun yer alan "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" hükmü uyarınca, mahkemece lehe kanun belirlenirken denetime imkan verecek şekilde 765 sayılı Kanunlar gereğince ayrı ayrı hüküm kurularak tartışma yapılması gerektiği gözetilmeden, 765 sayılı Kanunun daha lehe olduğundan bahisle, yazılı şekilde hüküm kurulmasında,

    2 )765 sayılı TCK.nun 291.maddesinin atıf yaptığı 286.maddesindeki suçun ancak yemin vermeye yetkili kişiler önünde yalan tanıklık yapmakla oluşacağı, dava konusunun ise poliste verilen ifadede yalan tanıklık yapıldığına ilişkin olduğu, 1412 sayılı Kanunun 59 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 54/2.maddeleri gereğince polisin yemin verdirerek tanık dinleme yetkisi bulunmamakla; 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 286 ve buna bağlı olarak aynı Kanunun 291.maddelerinde yer alan suçun yasal unsurlarının oluşmayacağı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesinde, isabet görülmemiştir" denilmektedir.

    Suç tarihinden sonra gerçekleşen yasa değişiklikleri dolayısıyla lehe yasanın belirlenmesinde izlenecek yöntem ve uygulamanın nasıl yapılacağı 5252 sayılı Yürürlük ve Uygulama Yasanın 9/3 maddesinde;"lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" biçimindeki kural ile açıklığa kavuşturulmuştur. Yargıtay İBK'nun 23.2.1938 tarih ve 1938/23-9 YCGK.nun 14.10.1985 tarih ve 1985/194-525,25.5.1999 tarih ve 1999/133-142, 23.12.2003 tarih ve 2003/270-290, 30.3.2004 tarih ve 2004/46-78, 20.9.2005 tarih ve 2005/99-103,, 27.,12.,2005, 27.12.2005 tarih ve 2005/162,173 sayılı kararların da lehe yasa belirlenirken gözetilecek ilkeler ve ölçütler gösterilmiştir. Anılan kararlardan sonuncusunda, "... sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirir..." denilmektedir.

    SONUÇ : İncelenen dosyada, hangi yasanın lehe olduğunun belirlenmesi açısından 765 ve 5237 sayılı yasalarla ayrı, ayrı hükümler kurularak karşılaştırma yapılmamış ise de kanıt araştırılmasını ve hakimin takdir hakkının kullanılmasını gerektirir bir durumun mevcut olmaması ve 765 sayılı yasanın lehe olduğunun açıkça anlaşılması karşısında tebliğnamenin bu yöne ilişkin ( 1 ) nolu bozma isteğinin REDDİNE,

    Yalan Tanık Tedarik Etme suçu ile ilgili ( 2 ) nolu bozma isteğine gelince, yalan tanık olarak tedarik edilmek istenen tanığın yalnızca kollukta ifade verdiğinin anlaşılması karşısında suçun unsurları oluşmamakla Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamedeki düşüncesi bu nedenle yerinde görüldüğünden ... 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 6.12.2005 tarihli ve 2004/225 esas, 2005/353 sayılı kararının yasa yararına BOZULMASINA, yalancı tanık tedarik etme suçu yönünden 765 sayılı TCY.nın 291.maddesinde yazılı suç öğelerinin gerçekleşmediği anlaşıldığından sanığın beraatine, karardaki öbür hususların olduğu gibi bırakılmasına, CYY. 309/4-d. maddesi gereğince, 07.02.2007 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.



  • YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ
    Esas: 2007/6001 Karar: 2008/4840
    Tarih: 09.06.2008

    • CMK 54. Madde

    • Tanıklara Yemin Verilmesi

    Eşref Çoban'ı kasten öldürmeye tam derecede teşebbüsten ve izinsiz silah taşımaktan sanık Ramazan Süzek'in yapılan yargılanması sonunda: Hükümlülüğüne ilişkin ( FETHİYE ) Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 14/06/2006 gün ve 30/187 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle, incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi:

    KARAR : 1- Müdahil vekilinin 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan verilen hükmü temyize yetkisi bulunmadığından bu suça ilişkin temyiz talebinin 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

    2- Kasten etkili eylem suçuyla ilgili olarak, beyanı hükme esas alınan ve istinabe yoluyla Dalaman Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 16.03.2004 tarihli celsede dinlenen tanık Ömer Demir'e tanıklıktan önce yemin verilmesi gerektiği gözetilmeyerek 1412 Sayılı 56. ( 5271 Sayılı CMK.nun 54. maddesine ) aykırı davranılması,

    SONUÇ : Usule aykırı, sanık müdafii ile müdahil vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair cihetleri incelenmeksizin kasten etkili eylem suçundan kurulan hükmün bu nedenle, 6136 Sayılı Kanuna Muhalefet suçundan kurulan hükmün de irtibat nedeniyle kısmen tebliğnamedeki düşünce gibi 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), 09.06.2008 gününde oy birliği ile karar verildi.



  • YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ
    Esas: 2009/14952 Karar: 2011/13106
    Tarih: 21.07.2011

    • CMK 54. Madde

    • Tanıklara Yemin Verilmesi

    KARAR : Sanıkların savunmasının alındığı 13.2.2008 tarihli duruşma tutanağının 2. sayfalarının zabıt katibi tarafından imzalanmaması ile tanık olarak dinlenen yemininin yaptırılmaması suretiyle 5271 Sayılı CMK.nın 219/1, 54. maddelerine muhalefet edilmesi,

    SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükümün öncelikle bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 21.7.2011 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.



  • YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ
    Esas: 2011/21201 Karar: 2012/19088
    Tarih: 02.10.2012

    • CMK 54. Madde

    • Tanıklara Yemin Verilmesi

    Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

    Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

    Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

    Ancak;

    1- Tanıklar T. K. ve R. A.'ın dinlenmeden önce, usulüne uygun yeminleri yaptırılmayarak CMK'nın 54 üncü maddesine aykırı davranılması,

    2- Sabıkasız olan sanığın cezası <yargılama süresinde göstermiş olduğu pişmanlığı, tekrar suç işleme hususunda mahkememizde oluşan kanaate göre> gerekçesiyle TCK'nın 51 inci maddesi uyarınca ertelenmesine karşın, yalnızca koşulları bulunmadığından söz edilerek CMK'nın 231 inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmek suretiyle çelişkiye yol açılması,

    Sonuç: Yasaya aykırı ve sanık A. A. müdafiinin temyiz nedenleriyle tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 02.10.2012 tarihinde oy birliği ile karar verildi.



  • CMK 54 (Tanıklara Yemin Verilmesi) Emsal Yargıtay Kararları


    YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ
    Esas: 2013/4722 Karar: 2014/848
    Tarih: 17.02.2014

    • CMK 54. Madde

    • Tanıklara Yemin Verilmesi

    1.a- Sanıklar R., H., A. ve F. H. mala zarar verme, kasten yaralamaya teşebbüs ve hakaret suçlarından açılan davaların düşürülmesine, tehdit suçundan açılan davada beraatlerine ilişkin kurulan hükümler yönünden;

    Sanıklar H. verilen beraat ve düşme kararlarını temyizde hukuki yararı bulunmadığından, sanıklar müdafiinin gerekçeye yönelik olmayan temyiz isteminin 317. maddesi gereğince,

    B- Mağdur sanıklar vekilinin, yüzüne karşı verilen 10.10.2012 tarihli hükmü, 11.10.2012 tarihinde ve yasal süresi içerisinde sadece sanıklar müdafii olarak temyiz ettiği, 12.11.2012 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinde ise mağdur-sanıklar müdafii olarak temyiz isteminde bulunduğu anlaşılmakla, mağdurlar vekili sıfatıyla yasal süresinden sonra yaptığı temyiz isteminin 317. maddesi uyarınca,

    C- Katılanlar M. Ş., V., S. E. ve K.'in hak ve yetkileri olmadığından, vekillerinin duruşmalı inceleme isteminin 318. maddesi gereğince,

    Reddine karar verilmiştir.

    2.a- Mağdur-müşteki R. vekilinin 20.07.2011 tarihli oturumda katılma talebinde bulunması karşısında davaya müdahale talebi H. bir karar verilmeden yargılamaya devamla son hükmün kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 237., 238. maddelerine muhalefet edilmesi,

    b- Sanıklar H., F. ve A.'in aynı zamanda mağdur olarak dinlenmeleri karşısında, mağdur sıfatıyla beyanları alınırken haklarının hatırlatılmaması suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 234. maddesine aykırı davranılması,

    Aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

    3- Sanık S.'ın maktul Ö.'ı kasten öldürme ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından mahkumiyetine, mağdur R.'i kasten öldürmeye teşebbüs, mağdurlar H., A. ve F.'i kasten silahla yaralamaya teşebbüs suçlarından beraatine, sanık E.'in mağdur R.'i kasten öldürmeye teşebbüs ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından mahkumiyetine, maktul Ö.'ı kasten öldürme, mağdurlar H., A. ve F.'i kasten silahla yaralamaya teşebbüs suçlarından beraatine, sanıklar R., H., A. ve F. H. mağdurlar S. ve E.'i yaralamaya teşebbüs suçundan açılan davaların düşürülmesine, sanık H.'nın tehdit suçundan beraatine ilişkin kurulan hükümlerin incelenmesinde;

    a- Sanıklar müdafiilerinin esasa ilişkin savunmalarını yaptığı, sanıkların son sözlerinin sorularak hükmün kurulduğu 10.10.2012 tarihli duruşma tutanağının tüm sayfalarının zabıt katibi Y. Ö. tarafından imzalanması gerektiğinin düşünülmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 219/1 maddesine aykırı davranılması,

    b- Tanık M. O.'ın 20.07.2011 tarihli celsede, tanıklar R. U. ve A. Ö.'in 14.10.2011 tarihli celsede, tanıklıktan ve yeminden çekinme hakları bulunmadığı halde, yeminleri yaptırılmayarak beyanlarının alınması suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 54/1 maddesine muhalefet edilmesi,

    c- Sanık S. H. 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan açılmış bir dava bulunmadığı halde sanığın mahkumiyetine karar verilerek 5271 sayılı CMK'nun 225. maddesine aykırı davranılması,

    d- Sanık S.'a duruşmadan önce iddianame tebliğ edilmeden ve savunmasının alındığı oturumda savunmasını hazırlayabilmesi için süre isteme H.nın bulunduğu açıkça hatırlatılmadan, sanığın sorgusu yapılarak duruşmaya devamla hüküm kurulması suretiyle savunma H. kısıtlanarak 5271 sayılı CMK'nun 176. maddesine aykırı davranılması,

    e- İddianame okunmadan, sanık F.'in sorgusu yapılarak 5271 sayılı CMK'nun 191/3-b maddesine aykırı davranılması,

    f- Gerekçeli karar başlığında katılanlar N., C. ve B. A.'nin adı ve soyadının gösterilmemesi, sanıklar S. ve E.'in tahliye olmamalarına rağmen tahliye tarihinin yazılması suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 232/2. maddesine aykırı davranılması,

    ı- 5271 sayılı CMK'nun 324/2. maddesi uyarınca yargılama giderlerinin kimden ne şekilde tahsil edileceğinin kısa kararda gösterilmemesi,

    Sonuç: Bozmayı gerektirmiş olup, sanık S. müdafiinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemedeki itirazları ile sanık E. müdafiinin, Cumhuriyet Savcısının, katılanlar M. Ş., V., S. E. ve K. vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, kısmen resen de temyize tabi bulunan hükümlerin 321. maddesi uyarınca sair cihetleri incelenmeksizin, tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 17.02.2014 gününde oy birliği ile, karar verildi.



  • CMK 54. Madde Gerekçesi

    Madde, yeminin esas itibarıyla tanıklıktan önce verileceğini kabul etmiştir; yeminin, cezaî sonuçları önceden bilinirse doğrunun daha büyük bir olasılıkla söyleneceği düşünülmüştür.

    Yeminin önemini, anlamını kavraması için, hâkim yemin edecek olanlara, dinlemeden önce yeminin önemini anlatmalıdır.

    Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının tanığa yemin verebilmesi ayrık hâllerde olasıdır. Zira esas hakkında hüküm verecek olan hâkim tanığı bizzat dinlemelidir. Tasarının sisteminde hastalık gibi bir nedenle, tanığın duruşmada bulunamayacağının anlaşıldığı hâllerde istinabe yolu ile tanığın dinlenmesi istinaen kabul edilmiştir.

    İstisna, doğrudan doğruyalık kuralına aykırı olmakla birlikte davaları hızlandırmak amacı ile tanığın Cumhuriyet savcısı huzurunda da ceza tehdidi altında doğruyu söylemesi için, Cumhuriyet savcısının da yemin verebilmesi kabul edilmiştir.

    Cumhuriyet savcısının yemin verebilmesi, hukukumuzda ilk soruşturmanın kaldırılmış olmasının bir sonucu olarak da kabul edilebilir.