TCK Madde 20



  • Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği

    TCK Madde 20

    (1) Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.

    (2) Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır.




  • TCK Madde 20 Gerekçesi

    Tasarının “Suçun faili” başlıklı maddesi değiştirilmiş olup, madde metninde Anayasamıza uygun olarak ceza sorumluluğunun şahsîliği kuralı vurgulanmıştır.

    Özel hukuk tüzel kişilerinin suç faili sayılıp sayılmaması ile işlenen bir suçtan dolayı bunlar hakkında bir yaptırıma hükmedilmesi sorununu birbirinden ayırmak gerekir. Suç ve ceza politikası gereği olarak ancak gerçek kişiler suç faili olabilir ve sadece gerçek kişiler hakkında ceza yaptırımına hükmedilebilir. Bu anlaşılış, Anayasamızda da güvence altına alınan ceza sorumluluğunun şahsîliği kuralının bir gereğidir. Ancak, işlenen suç dolayısıyla özel hukuk tüzel kişileri hakkında güvenlik tedbiri niteliğinde yaptırımlara hükmedilebilecektir.

    “Para cezası”nın uygulamasındaki kolaylık, tüzel kişiler hakkında da ceza yaptırımına hükmedilebileceği düşüncesine haklılık kazandırmaz. Tüzel kişiler için ancak idari yaptırım niteliğinde “para cezası” öngörülebilir. Çünkü, idari yaptırımlarla, ceza yaptırımları arasında neden, amaç ve sonuçları bakımından farklılıklar bulunmaktadır. Örneğin, şirket niteliğindeki bir tüzel kişinin faaliyeti ile ilgili olarak doğan vergi borcunun zamanında ve tam olarak ödenmemesi dolayısıyla, tüzel kişi hakkında da “para cezası” verilebilmektedir. Ancak, bu yaptırımın asıl amacı, verginin zamanında ve eksiksiz olarak ödenmemesi dolayısıyla kamu maliyesinin uğradığı zararın giderilmesi ve vergi düzeninin etkinliğinin sağlanmasıdır. Bu tür yaptırımların bir ceza hukuku yaptırımı olmadığı açıktır. Vergi borcunun gerçeğe uygun bir şekilde doğmasının önüne geçebilmek amacıyla sahte belge düzenlenmiş olması durumunda ayrıca bu sahteciliği gerçekleştiren gerçek kişiler hakkında ceza yaptırımına hükmedilebilecektir. Bu durumda bile tüzel kişi hakkında verilen “para cezası”, bir idari yaptırım olma özelliğini korur.
    Yapılan bu yeni düzenlemeyle, tüzel kişiler hakkında da özellikle “para cezası” bağlamında ceza yaptırımına hükmedilebileceği yönündeki hukukî temelden yoksun anlayışın önüne geçilmek amaçlanmıştır.



  • TCK 20 (Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği) Emsal Yargıtay Kararları


    YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ
    Esas : 2017/1443 Karar : 2017/4758
    Tarih : 14.07.2017

    • TCK 20. Madde

    • Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği

    Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
    Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

    3713 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince mutlak terör suçu sayılan TCK`nın 309. maddesinde tanımlanan suçla ilgili hüküm kurulurken belirlenen temel cezadan sonra anılan kanunun 5/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
    Sanıklara müsnet suçların unsur ve nitelikleri, bu suçların aralarındaki irtibatlar, savunmada ileri sürülen hukuki kurumlar ile sanıkların hukuki durumları değerlendirilecektir.

    I. ANAYASAYI İHLAL SUÇU

    Suçla igili yasal düzenlemeler şöyledir:

    5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
    Anayasayı ihlal
    Madde 309-
    (1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.
    (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
    (3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

    Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu
    Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler
    Madde 146 –
    Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.
    65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.
    (Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer`i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur.

    5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir:
    “Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şatrsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; Hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türkliğin tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı;" şeklindeki ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.

    Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedır. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.

    Madde ile korunmak istenen hukuki yararına niteliği dikkate alınarak, "Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.

    Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirlmesine teşebbüs edilmesi gerekir.
    Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği, bilinen bir husustur. Bu nedenle, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılara, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.
    765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. maddede olduğu gibi, cebir ("Violentemente") unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unusuru çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek; suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.

    Madde de, maddi unsur olara "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördiği düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cazalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir.”

    A-Genel olarak:

    1982 Anayasasının 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir.
    “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. Kararı)

    Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın hukuk denetimine tabi tutar.

    Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi, yoksa ihtilal midir, darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? "İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın halk hareketi, hükümet darbesi ise, demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ordu gücü ile ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, Anayasal düzene karşı yapılmış açık bir darbe olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır. Öğretide atıf yapılan görüşlerde suçun “ihtilal” olarak isimlendirilmesi neticeye etkili olmayacaktır.

    Ülkemizin çok partili hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, ünvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetleri ile mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.

    Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327)

    Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır.
    Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir.
    Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976 baskı s.50)

    Mülga 765 sayılı TCK’nın 146.(5237 sy.TCK`nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir.
    Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek age. s.51)

    Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir darbe olduğu takdirde durum ne olacaktır?
    Mahkemelerin darbe ile gelmiş iktidarları, iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da, iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanabilmeleri mümkündür. (Özek, age.s71)

    Askeri darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur.
    Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar da bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması halinde, darbe yapanların, kendilerini hukuki yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması halinde pekala yargılanmaları mümkündür. (Aynı görüş için bknz.Özek, age. s. 126)

    B- Suçla Korunan Hukuki Değer:

    Bu suçla korunan hukuki değer millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, sy. 224)

    Madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.

    C-Suçun Maddi Unsurları:

    1-Suçun konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir.

    2-Fiil: Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

    Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 509, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 75)

    Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç fiil, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai suç niteliğinde olabileceği gibi ihmali suç niteliğinde de olabilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s.73, Soyaslan, Özel Hükümler, s.582, Akdoğan s.25, Akbulut s. 135, Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu s. 1775, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 561, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 91).
    Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi; sanığın gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.

    Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebri fiillerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.

    Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketlerle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde, değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda, suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s, 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s 8468., Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373)

    Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23/11/1999 tarih, 9-274/284 karar)

    Suç, bir teşebbüs suçu ise de, gerek yargısal kararlarda gerekse, doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.

    a-Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu;
    İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 309. md.) da cezalandırılabilmesi için, eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.

    Cezalandırılan hareket anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir.

    " Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne, anayasal düzenine karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır.
    Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir.
    Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar.
    Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik, ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır. (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90,Dönmezer Tedhişçilik sh.56)

    Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir.
    Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK 309/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 309/1) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir. ” (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90)

    Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur.

    Müstekar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9. CD 26.06.2012 T. 2012/2855-8069 sy. k, 15.01.2014 t. 2013/12441-2014/614 sy. k. 30.03.2010 t. 20098654-20103632 sy. k 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 esas, 2011/3296 karar sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır.
    Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrımuayyen olmasının da bir önemi yoktur.

    Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse TCK`nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, 25.03.1983 tarih 70-73 sayılı kararı)

    b-Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:
    Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22)

    Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır.
    Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde:
    “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir...
    Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih
    1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre;
    Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av Serra Karadeniz-LLM / Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi / Sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler Sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408)

    c-Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu;
    Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir.
    Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.”
    Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullara göre üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir.
    Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır.
    Objektif değerlendirme ile subjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değil ise, eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus sanık tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda sanığın kusuru mevcut ise fail neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi halde neticenin tahmininde sanığın kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.

    İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince;
    her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

    Kanun koyucu, TCK’nın 20/1 maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği” ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.

    Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak” şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığına göre, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK`nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.

    d-Tipik eylemde cebrilik sorunu:
    Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

    Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.
    Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

    Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman, Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782)

    Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde, silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.

    Müsnet suçun, devlete ait kamu gücünün kullanılarak işlenmesi olarak ifade edilen “manevi cebir”le işlenip işlenemeyeceğine gelince;
    Doktrininde Özek, Erem, Toroslu ve Soyaslan. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) tarafından benimsenen görüşe göre; cebir, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesindeki suçun “müstakil bir maddi unsur”unu oluşturmamaktadır. Suçun oluşumu için “failin hukuka aykırı usullere veya cebre matuf bir iradesinin mevcudiyeti” yeterli olacaktır.
    Bu fikre göre cebir “faildeki kusurlu iradede de mevcut bulunabilir”. “Mülga 765 sy. TCK'nın 146. maddesinin cezalandırmak istediği husus, Anayasa iradesine aykırı iradelerdir.
    Buna göre, “Anayasa iradesine aykırı, netice olarak, hukuka aykırı bulunan her türlü vasıta ve usul cebir unsuruna dahil olmak gerekir.”
    Mesela Anayasanın 4. maddesine göre devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü ile laiklik ve demokratik olma gibi cumhuriyetin niteliklerinin ayrıca resmi dilin Türkçe olduğuna dair Anayasa hükmü değiştirilemez, değiştirilmesi dahi teklif edilemez. Anayasadaki bu hükümlerin değiştirilmesine yönelik olarak bir milletvekili tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi`ne bir kanun teklif vermesi 146. maddedeki suçu oluşturmayacaktır. Ancak bu değişiklik teklifinin “gündeme alınarak meclis müzakerelerine konu yapılması, 146. maddeyi ihlal edecek bir icra hareketi olur.”

    Bu görüşe göre, suçun oluşması için cebrin bilfiil tahakkuk etmesine de gerek yoktur.
    Suçun oluşabilmesi için “failin gayri hukuki vasıtalarla neticeye erişmek hususundaki kastının mevcudiyeti yeterlidir”. Hatta kastın varlığını tespit için “objektif bir takım emarelerin, maddi delillerin mevcudiyeti dahi şart değildir”. Daha da ileri gidilerek, anayasal düzeni değiştirmek hususundaki “gayeye erişilmesi için cebrin mevcudiyeti veya düşünülmesi dahi gerekli görülmemiştir”. Gayenin tahakkukunu engelleyebilecek reaksiyonları kırmak için kullanılacak hukuka aykırı usuller dahi yeterli sayılmaktadır.
    Cebir kavramını bu şekilde geniş yorumlayan anlayışa göre; Anayasada öngörülmüş olan usule riayet etmeksizin bir anayasa veya kanun değişikliğinin yapılması teşebbüsünde bulunulması dahi, mülga 765 sayılı TCK`nın 146. maddesindeki suçu oluşturacaktır. Anayasal düzeni değiştirmek için başvurulan yolun Anayasada öngörülen usul ve esaslara aykırı olması, söz konusu suçun oluşumu açısından yeterli görülmektedir. Keza, “Anayasaya aykırılığı açık olan bir kanunun meclisçe çıkarılması da” 146. maddedeki suçu oluşturmaktadır. Bu anlayışa göre, 146. madde kapsamında düzenlenen suç, “görevin suistimali, yetki gaspı, hile, keyfi işlemler” yolu ile işlenebilir.

    Bu görüşte olan yazarlardan Soyaslan, Anayasal düzeni değiştirmeye cebren teşebbüs suçunun ihmali bir davranışla da gerçekleşebileceği düşüncesindedir. Yazara göre, “Cumhurbaşkanının Anayasaya alenen aykırılığı sabit olan bir kanuna karşı Anayasa Mahkemesine gitmeyişi bu suçun ihmal suretiyle icra yoluyla işlenişinin tipik” örneğidir. (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, Syf. 228, 229, 230, 231)

    Doktrinde Prof. Dr. Doğan Soyaslan karşılaştırmalı hukuk açısından durumun, Fransız ve Alman hukukçuları için tartışmalı, İtalyan hukuku için tartışmasız olduğunu, Alman hukukunda Merkel, Haelshner, Von Liszt’in cebir şiddet terimini maddi cebir, Binding’in hukuka aykırılık olarak; ...’in tehdidin şiddetle yapılması olarak tanımlandığını (Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) nakletmektedir.
    Ancak mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. madde de olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştır. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek, suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir. (Madde gerekçesinden)

    5237 sayılı TCK’nın hazırlık çalışmaları sürecinde de Hükûmet Tasarısının anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 363. maddesinin “koruyucu doktrin”in benimsediği görüş doğrultusunda şu şekilde formüle edildiği görülmektedir;
    Madde 363-
    Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis ceza ile cezalandırılırlar.

    Madde gerekçesi ise şöyledir:
    "Anayasanın müsaade ettiği usul ve yollarla Anayasa düzenine aykırı bir netice doğduğunda Anayasa Mahkemesine başvurulmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olan bu hallerin suç oluşturmayacağı göz önüne alınarak, yürürlükteki maddedeki (cebir) unsuru yerine (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle) ibaresi kullanılmış, böylece cebri de içine alan hukuka ve kanuna aykırı her türlü yollar ifade edilmiştir. Bu suretle ayrıca cebir unsurunun var olup olmadığı, maddi ve manevi cebir gibi, 27 Mayıs 1960`dan sonra ortaya çıkan tartışmaların da giderilmesi arzulanmıştır”

    Ancak Meclis çalışmaları sırasında bu görüşten vazgeçilerek yasa metninde açıkça “cebir ve şiddet” unsuruna yer verilmiş, cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu gerekçede açıklığa kavuşturulmuştur.

    Manevi cebir kavramı, me’haz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku yönünden ise meşru siyasi iktidarın yargılanmasına gerekçe arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak amacıyla kurulan Yüksek Adalet Divanı’nın eseridir. (Bknz. madde gerekçesi ve Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) Bu nedenledir ki, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devletinde bu görüşün savunulabilir bir tarafı yoktur.

    3-Fail ve Mağdur: Bu suçun faili yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise, demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir.
    Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 07/07/1998 tarih, 9-187/272 karar)

    Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 07/11/2014 tarih, 5688-11080 sayılı kararı). TCK`nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.

    D-Suçun Manevi Unsuru: Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

    E-Suça teşebbüs sorunu: Bu suç, düzenleniş itibariyle teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir.

    F-İçtima sorunu: Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de, TCK`nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.

    Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet" in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.

    Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.

    Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükümete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;

    Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesinde;
    "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır.
    Anasaya düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır." denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir.

    Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.

    765 sayılı TCK`nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktorindeki görüşler de bu doğrultudadır. “...şimdi fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükümet darbesi halinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. ...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK 312, 313 m.) bakımından da varmak gereklidir.” (Özek, age 1967 İst. bs. s. 160)

    G- İştirak sorunu:

    a- Genel olarak suça iştirak:

    “5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

    TCK`nın 37. maddesindeki;
    "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
    (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

    Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

    Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
    1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
    2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

    Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.
    Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik sözkonusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir. (Roxin, 2 s25, kn200 Atfen, Koca -Üzülmez age.440 syf)

    "Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK`nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

    (2)Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
    a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
    b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
    c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı Kanunun 40. maddesinde;
    "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
    (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
    (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

    Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir.

    Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

    TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
    1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
    a)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
    b)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,
    2-Manevi yardım ise;
    a) Suç işlemeye teşvik etmek,
    b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
    c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
    d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

    Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/1-558-480sayılı kararı)

    b-) Örgütlü suçlarda iştirak:

    Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.

    Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.
    Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

    TCK’nın 220/5. maddesinde, “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.

    Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

    TCK`nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı kanunun 220/7 maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır.

    Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.
    Örgütün yöneticisi olmayan sanık hakkında TCK 220/5 maddesinin uygulama imkanı da bulunmamaktadır.

    c-Anayasayı ihlal, Hükümete karşı suç ve TBMM`ne karşı suçlar yönünden iştirak sorunu;

    Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakın her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, syf. 74 - Hafızoğulları Türk Ceza Kanununun 302. maddesi syf. 559 - Kangal syf. 55 - Akdoğan syf. 31 - Gözübüyük, syf. 10 - Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 200)

    Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

    Yüksek Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre; (Ceza Genel Kurulu 10.12.1990 tarih, 9-301/329 Sayılı Kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24.03.2011 tarih 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2088/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sormluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

    Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştiraktan bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımında da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.

    Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (ÖZEK, Silahlı Çete, syf. 366-374; AKBULUT, Ülke Bölücülüğü, syf. 130) Bu fiiller, TCK 314'te bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK 309`daki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir. (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 202)

    Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur.
    1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda; Mamak 1 nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 5 Eylül 1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır.
    Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyeti, fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15 Ocak 1964 tarih ve 1963/2548E, 1964/1 sayılı kararı ile “icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı” gerekçesi ile bozulmuştur. Doktirinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168, 171. maddedeki (5237 sayılı TCK`nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir. (Özek, a.g.e. 172 s)

    d- Gönüllü Vazgeçme:

    Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:
    5237 sayılı TCK `nın TCK madde 36/1.
    “Fail, suçun icrai hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabaları ile suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsden dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.”

    TCK madde 41/1.
    “İştirak halinde işlenen suçlarda, sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır.”

    Gönüllü vazgeçme hukuki niteliği itibariyle, suçun icrasına başlandıktan sonra ancak icra hareketleri tamamlanmadan veya neticeli suçlarda icra hareketleri tamamlanmakla birlikte netice gerçekleşmeden ortaya çıkan ve failin işlemeyi kastettiği suçtan dolayı cezayı kaldıran şahsi bir sebeptir. ...Türk Ceza Hukuku 9.b. s.484, Özgenç s.259) Bu niteliği nedeniyle, iştirak halinde işlenen suçlarda hangi fail bakımından söz konusu ise sadece onun açısından uygulanması mümkündür.

    Gönüllü vazgeçme, teşebbüs aşamasında kalan bir fiil yönünden ve sadece gönüllü vazgeçen kişi bakımından sonuç doğuran bir kurumdur. Gönüllü vazgeçenin, diğer müşterek faillerce suçun icrasına devam edilmemesi veya neticenin diğer müşterek faillerce gerçekleştirilmemesi için elinden gelen gayreti göstermiş olması gerekir. Gönüllü vazgeçmenin özgür iradeye ve pişmanlığa dayalı olması, iradeyi zorlayıcı dış etken bulunmaması gerekir. Başka bir anlatımla fail suçu tamamlama imkanına sahip olmasına rağmen tamamen iradi ve gönüllü olarak icra hareketlerine son vermeli suçun tamamlanmasını yada neticenin gerçekleşmesini istememeli ve bunun için elinden gelen gayreti göstermelidir.

    Bu durumda gönüllü vazgeçmeden bahsedebilmek için:
    Suçun;
    a-) Suçun teşebbüs aşamasında kalması,
    b-) Vazgeçmenin iradi ve gönüllü olması,
    c-) Suçun tamamlanmamasının yada neticenin gerçekleşmemesinin, sanığın iradi ve gönüllü vazgeçmesine bağlı olması, dış etkenlere bağlı olmaması gerekmektedir.

    e-Anayasayı ihlal, hükümete karşı suç ve TBMM`ne karşı suç yönünden tipik eylemde hukuka aykırılık ve kusurluluğu etkileyen haller bağlamında hukuka aykırı ve fakat bağlayıcı bir emrin yerine getirilmesi sorunu:

    Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:

    T.C. 1982 Anayasası
    Kanunsuz emir
    MADDE 137- Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
    Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
    Askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.

    5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
    Kanunun hükmü ve amirin emri
    Madde 24- (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.
    2)Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
    3)Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde
    yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
    4)Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.

    1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu
    İştirak:
    Madde 41 – 1- Askeri cürümlerde ve kabahatlerde iştirak halinde, Türk Ceza Kanununun 64 üncüden 67 nciye kadar olan maddeler hükmü tatbik olunur.
    2- Hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldur.
    3- Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir:
    A:Kendisine verilen emrin hudutlarını aşmış ise,
    B:Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise,

    Hizmetin tarifi:
    Madde 12 – Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.

    211 sayılı Türk Silahları Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu
    Madde 6 – Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
    Madde 8 – Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.
    Madde 9 – Amir: Makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimsedir. Bunun emri altındakilere maiyet denir.
    Madde 10 – Üst tabiri, rütbe veya kıdem büyüklüğünü gösterir.

    Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği
    Madde 33 - Emirlerin, hizmete mütaallik olması (Silâhlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlâl etmemesi şarttır. Ancak, Askeri Ceza Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren haller haricinde ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikâyet eder.
    Amirin verdiği emir Askerî Ceza Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren hallere mütaallik ise emir ifa olunmaz ve fakat gecikmeksizin en kısa yoldan bir derece yukarı âmire malûmat verilir. Bu takdirde emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet ast`a aittir.

    Türk Ceza Kanununun 24. maddesinin gerekçesi ise şöyledir:
    " Hükumet Tasarısının "Kanun hükmü ve amirin emri" başlıklı 27. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları değiştirilmiştir. Hiyerarşik yapı içinde amirin verdiği emrin hukuka uygun olması halinde, verilen bu emrin yerine getirilmesi de hukuka uygun olacaktır. Amirin emri, hukuka aykırı olmasına rağmen, bu emir emredilen açısından bağlayıcı olabilir.
    Anayasamıza göre; kamu görevlileri, görevlerini ifa ederken amiri duırumundaki kişilerden aldıkları emirleri hukuka aykırı bulmaları halinde, bu emri "yerine getiremez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir"ler. Ancak, emir hukuka aykırı olmakla beraber, amir "emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde emri yerine getiren sorumlu olmaz" (madde 137, fıkra 1).
    Bu durumda emri yerine getiren açısından bir hukuka uygunluk nedeni değil, bir sorumsuzluk nedeni söz konusudur. Yerine getirme zorunluluğu, esasen hukuka aykırı olan emri hukuka uygun hale getirmez. Ancak, hiyerarşik yapı dolayısıyla, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Bu durumda sorumluluk, emri verene aittir. Hükumet Tasarsısındaki hükümde, bu durumda emri verenin de sorumluluktan kurtarılmasına yönelik bir ifadeye yer verilmişti. Yapılan değişiklikle bu yanlışlık düzeltilmiştir.

    Emir, hukuka aykırı olmanın yanı sıra, ayrıca suç da teşkil edebilir. Anayasamız, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesine " hiçbir surette" izin vermemektedir (madde 137, fıkra 2). Bu durumda emri "yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz". Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle Anayasanın söz konusu hükmüyle paralellik sağlanmıştır. "

    aa-Hukuka Aykırılık;
    Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir.
    Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. .., A.g.e.s. 252, Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, syf. 450)
    Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra, suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille bir hukuka aykırılık yönünden değerlendirme yapılacaktır.
    Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir.

    bb-Hukuka Uygunluk Nedenleri;
    Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. (Roxin. 1 s. 14)
    Klasik suç teorisine göre; Objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi, yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur.
    İkinci görüşe göre; Hukuka uygunluk sebebinin objektif olarak varlığı yeterli değildir. Fail, fiili hukuka uygun hale getiren durumun varlığını bilmeli ve kendisine bu surette verilen yetkinin icrası veya yüklenen yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla hareket etmelidir. (Özgenç, a.ge. s. 267 -268, Özbek, TCK İzmir şerhi s. 335, ..- ... a.ge. s. 372)
    5237 sayılı TCK`da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24.md.), meşru savunma (TCK 25/1.md.), hakkın kullanılması (TCK 26/1.md.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2.md.)dır.

    TCK`nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir.
    Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

    Kural olarak hukuka aykırı emir ile muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4 maddesinde yer almaktadır.
    Anayasanın 137/2 maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi halinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de, böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır. Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa, Anayasanın 137/2 ve TCK`nun 24/3 maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır... Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 9. Baskı Syf.331)

    211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun ilgili hükümleri astı, üst ve amirlerine mutlak surette itaate mecbur tutmaktadır.
    Nitekim 211 sayılı Kanunun 14/1 maddesi, astı amirlerine, kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecbur kılmaktadır. Buna göre ast, askeri hizmete dair olduğuna bakmaksızın amirinden aldığı her emre mutlak surette itaat etmek zorundadır. Astın, verilen emrin hukuka uygunluğunu sorgulama ve değerlendirme yetkisi bulunmamaktadır. 211 sayılı Kanun 14/2. maddesi gereğince verilen emir hukuka aykırı ise sorumluluk emri verene aittir.

    Verilen emrin suç teşkil etmesi durumunda ise emri veren ve yerine getirenin sorumluluğu aynı Kanunun İştirak başlıklı 41/2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre amirin emri suç teşkil ediyorsa ve ast, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadı ihtiva eden bir fiile müteallik olduğunu biliyorsa hem emri veren hem de emri yerine getiren sonuçtan iştirak hükümlerine göre sorumlu olacaktır.
    Astın cezai sorumluluğu, ancak emrin hizmete müteallik olmaması, suç işlemek maksadıyla verilmesi ve bu maksadın ast tarafından bilinmesi halinde sözkonusu olabilecektir. (Koca-Üzülmez age Syf.332)

    Sonuç olarak; gerek Anayasanın 137/2, gerek TCK'nun 24/3 ve gerekse 211 sayılı Kanunun 41/3 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez, yerine getiren kimse de sorumluluktan kurtulamaz.
    Ancak konusu suç teşkil eden emirlerin yerine getirilmesi bakımından hata hali ile de karşılaşılabilir. Bu durumun iki şekilde karşımıza çıkması mümkündür. Nitekim emri yerine getiren verilen emir üzerine işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğinin bilincinde olmayabilir, ya da emrin yerine getirilmesinde öngörülen hukuka uygunluk sebeplerinin tüm şartlarının gerçekleştiğini düşünebilir. İlk halde TCK'nın 30/4 maddesinde yer alan haksızlık hatası, ikinci halde ise TCK'nın 30/1 maddesinde yer alan hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata sözkonusu olacaktır.
    Bu nedenle öncelikle genel olarak TCK`nın 30/1 maddesinde yer alan hata kurumu üzerinde durmak gerekir.

    Ayrıntıları Dairemizin 24.4.2017 tarih, 2015/3-2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere;
    Hata (yanılma); Genel olarak kişinin tasavvuru zihinden geçirdikleri ile gerçeğin bir birine uymaması anlamına gelen bir kavramdır.
    Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde; yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır. ... TCK.Genel Hükümler-7.bası 239.sayfa)

    Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır.

    Suçun maddi unsurlarında (TCK.30/1), suçun nitelikli hallerinde (mad.30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (mad.30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (mad.30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (mad.30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (mad.27/1)
    Yargıtay uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir. (CGK. 24.12.1996, E:1996/8-286, K: 1996/296) Doktrin ve uygulamadaki bu görüş 2003 tarihli TCK. tasarısına da aynen yansıyarak "kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 2. maddesi "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarıda "hata" başlığını taşıyan 23. maddesinde "fiili hata" ifadesi kullanılmıştır.

    5237 sayılı TCK`nın 30. maddesinde düzenlenen hata kurumu ile ilgili olarak madde gerekçesinde şöyle denilmiştir;
    "...işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması halinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmiyorsa da, bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınılabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınılabilir olması nedeniyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi halinde, bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır..…"

    İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra Alman Federal Mahkemesi Büyük Ceza Kurulu`nun 18.03.1952 tarihli kararında; hata, unsur hatası ve haksızlık yanılgısı ayrıntılı olarak tartışmış olup, bu karar doktrinde tarihi dönüm noktası olarak kabul edilmiştir.....S:88)
    Söz konusu kararda;
    " hukuka aykırılık bilinci; failin, davranışının hukuken tasvip edilmediğini, yasaklandığını bilmesidir. Suçun yasal tanımında yer alan unsurlar haksızlık bilincinin konusunu oluşturmaz; bunlar kast kapsamındadırlar. Failin suçun yasal tanımında yer alan unsurların somut olayda gerçekleştiğini bilmemesi unsur yanılgısıdır. Unsur yanılgısında, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleştirilmesine yönelik değildir. Bu nedenle failin kasten hareket ettiği söylenemez. Failin yanılgısı taksire dayanıyorsa, bu suç taksirle işlenebiliyorsa sorumlu tutulabilir. Buna karşılık haksızlık yanılgısında fail somut olayda ne yaptığının bilincindedir. Fakat davranışını yasaklayan normun varlığında veya yorumunda yahut hukuken tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin varlığında veya hukuki sınırında hataya düşmekte, böylece davranışının meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmektedir. Yasak yanılgısı, fiilin hukuka aykırılığı hakkındaki yanılgıdır.

    Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmadığı, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanını sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail ondan beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail ondan beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır. Hukuka aykırılık bilinci ne davranışın cezalandırılabilir olduğunun, ne de yasak normu ihtiva eden kanun hükmünün bilinmesini gerekli kılar; davranışın teknik hukuk bakımından doğru şekilde nitelendirilmiş olması da şart değildir. Bununla birlikte davranışın münhasıran ahlaka aykırı olduğunun bilinmesi de kafi değildir.

    Ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hata ayrımı yapılması ve ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata önemsiz görünürken, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hatanın unsur yanılgısı kapsamında ele alınarak kastı bertaraf eden bir etki tanınması kusur ilkesine aykırı olduğu gibi; böyle bir ayrımın somut olayda icra edilebilmesi mantıki olarak mümkün değildir. Nitekim, Alman İmparatorluk Mahkemesi`nin yaptığı bu ayrım yanlış ve keyfi uygulamalara neden olmuştur. Kasten işlenen bir suç, haksızlık yanılgısı içinde işlenebilir. Yasak yanılgısı suç kastını ortadan kaldırmaz; kast varlığını muhafaza eder. Hukuka aykırılık bilinci ya da fiilin hukuka aykırılığının fail tarafından idrak edilebilir olması kusurun bir unsurudur. Kast teorisinin benimsenmesi sakıncalıdır. Kusur teorisinin öngördüğü çözüm kusur ilkesi ile de uyumludur. Kusurlu yasak yanılgısı halinde failin kusuru azalabilir. Fakat bu her zaman geçerli olmayabilir. Kusurun azalıp azalmadığı ya da ne ölçüde azaldığına göre hakime cezada indirim yapıp yapmama yahut kusurun azaldığı ölçüde takdir yetkisi tanınmalıdır." şeklindeki yorum, hukuk doktrinin yanında, karar sonrası yürürlüğe giren yasalara da ilham kaynağı olmuştur.

    cc- Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı):
    TCK`nın 30/1. maddesinde
    “ suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı” belirtilmiştir.

    Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi halinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.

    Unsur yanılgısı, içerik itibariyle somut olayda suçun maddi unsurlarına ilişkin konulardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış tasavvuru ifade etmektedir. Failin somut olaya ilişkin tasavvuru gerçekle bağdaşmamaktadır. Buna karşılık, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlardan birisinin varlığı hakkında düşülen şüphe, emin olmama hali hata değildir. Aksine olası kastın veya bilinçli taksirin varlığını gösterir....age.s.241)
    Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur. ...Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi, Seçkin Yayınları, 2017 baskı)

    Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir. Esasen unsur yanılgısında kaçınabilirlik önemli değildir. Zira her iki halinde kastı bertaraf edici etkisi bulunmamaktadır.

    Unsur yanılgısının haksızlık yanılgısından farkı ise fail suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurların somut olayda gerçekleştiğinin bilincindedir. Fail somut olayda ne yaptığını bilmekte, fakat davranışının hukuka aykırılığında yanılmaktadır. Bu nedenle haksızlık yanılgısının tipiklik üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Failin kastını ortadan kaldırmaz. Fiil kasten icra edilen haksızlık olma özelliğini muhafaza eder. Dolayısıyla unsur yanılgısından farklı olarak haksızlık yanılgısı, failin kastını bertaraf ederek taksirli işlenen suçtan sorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Fail somut olayda kasten hareket etmesine rağmen fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmeyebilir. Bu nedenle ne kastı ne de fiili bertaraf edici değildir. Sadece kusur üzerinde etkilidir. Haksızlık yanılgısı kaçınılmaz ise failin kasta dayalı kusuru tamamen ortadan kalkar ve faile kasten işlediği suçun cezası verilmez; buna karşılık yanılgı kaçınılabilir ise fail kasten işlediği suçtan sorumludur. Ancak, yanılgının kusur üzerindeki etkisine göre cezada indirim yapılması gerekmektedir. (Göktürk, age.s:76,77)

    Suçun maddi unsurları içerisine; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Suçun oluşması için failin bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. Bilgisizlik veya yanlış tasavvur, (unsur yanılgısı) failin kastını kaldırır.

    dd- Suçun nitelikli hallerinde hata:
    TCK`nın 30/2. maddesine göre; "bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi bu hatasından" yararlanacaktır. Suçun nitelikli hallerinden maksat, suçun temel şekline göre cezanın arttırılması veya azaltılmasını gerektiren unsurlardır. Nitelikli hallerde hata durumunda fail, suçun temel şekline ilişkin unsurlarda bir yanılgıya düşmüş değildir. Bu itibarla suçun temel şekli tüm unsurlarıyla gerçekleşmektedir. Fail sadece nitelikli hallerin gerçekleştiği hususunda hataya düşmektedir. Bu durumda nitelikli hallerin faile yüklenmesi mümkün olmadığından suçun temel şeklinden dolayı cezalandırılacaktır.

    ee-Hukuka uygunluk Nedenlerinin Maddi şartlarında hata:
    Hukuka uygunluk hallerinin maddi şartlarında hatanın, kast kapsamında mı, yoksa kusur kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği doktrinde tartışmalı olup bu konuda birçok teori ortaya atılmış ise de, ceza kanunumuzdaki düzenleme katı kusur teorisine göre çözümlenmesi gerekmektedir.
    TCK`nın 30/3. maddesinde; "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek, hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkiliyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerkecektir. Madde metinde hatanın kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.
    Kaçınılmazlık, failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgilidir. Failin, yaşı, mesleği, bilgisi, görgüsü, somut olaydaki durumu dikkate alınarak hatanın kaçınılmaz olup olmadığı bu değerlendirmede göz önünde bulundurulacaktır.

    ff-Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Sınırın Aşılması:
    TCK'nın 27/1 maddesinde; kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1), meşru savunma (m.25/1), hakkın kullanılması (m.26/1) ve ilgilinin rızası (m.26/2) gibi hukuka uygunluk nedenlerinde, sınırın kast olmaksızın aşılması halinde sorumluluk statüsu belirlenmiştir. Kasten, sınırın aşılması halinde ceza sorumluluğu değişmeyecektir. Ancak sınırın aşılmasındaki yanılgı failin taksirinden ileri geliyorsa ve eylemin taksirle işlenmesi suç olarak cezalandırılabiliyorsa, taksirden dolayı sorumlu olacaktır. Buradaki yanılgı sadece kastı ortadan kaldıracaktır.
    Astın konusu suç oluşturan emri haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşerek bu emri yerine getirmesi somut olay çerçevesinde, astın bilgi düzeyi, olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alınarak TCK'nın 30/4 maddesi bağlamında değerlendirilmelidir.
    Keza astın emrin askeri hizmet alanında verildiği, amirin yetkili olduğu ve zorunluluk teşkil ettiği hususlarında yanılgıya düşerek, konusu suç teşkil eden emri yerine getirmesi halinde yapılan değerlendirme neticesinde TCK'nın 30/1 maddesi gereğince kasten hareket etmediği neticesine varılabilir. (Prof. Dr. F. S. Mahmutoğlu-Av. S. Karadeniz TCK`nun Genel Hükümler Şerhi Syf.480-482)

    II. YASAMA ORGANINA KARŞI SUÇ

    Konu ile ilgili yasal düzenleme şöyledir:

    5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
    Yasama organına karşı suç
    Madde 311- (1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar.
    (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

    Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu
    Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler
    Madde 146 – Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.
    65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.
    (Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer`i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur.

    5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 311.maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir:
    " Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ilke ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyet Devletininin egemenlik unsurunun oluşturdığı üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirebilmesi yeteneğini korumaktadır.
    Anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fillen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Ayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirilmesini engelleme hallerinde oluşacaktır.
    Bu maddeyle de, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketleri, tam suç gibi cezalandırılmaktadır. Teşebbüs hareketlerinin ne gibi nitelik taşınması gerektiği hususunda Anayasayı ihlal suçunun gerekçesine bakılmalıdır.
    Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebri veya tehdide başvurulması gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit, bu suçun seçimlik unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği hakkında Anayasayı ihlal suçunun gerekçesine bakılmalıdır.
    Bu suçun işlenmesi sırasında kişiler öldürülmüş, kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri gerçekleşmiş ya da kişilerin veya kamu mallarına zarar verilmiş olabilir. Maddenin 2. fıkrasında, bu suçlardan dolayı da ayrıca cezaya hükmolacağı kabul edilmiştir. "

    Adalet Komisyonunda kabul edilen metinde yer alan "cebir veya tehdit" kavramlarının, "cebir ve şiddet" olarak değiştirilmesine dair değişiklik Gerekçesi: Anayasamızda güvence altına alınmış olan ifade ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında kullanılan hakların, bu suç kapsamında değerlendirilemeyeceğinden daha açık bir biçimde vurgulanması ve bu bakımdan ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi için böyle bir değişiklik yapılması gerekli görülmüştür.

    A-Korunan Hukuki Değer:
    Millet iradesine dayalı demokratik rejimdir. Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu ile aynı hukuki değeri korur.

    B-Suçun Maddi Unsurları:
    1-Suçun Konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına göre teşekkül eden ve yasama organını oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisidir.
    2-Fail ve Mağdur: Suçun faili yöneten/yönetilen herkes olabilir. Mağdur ise demokratik toplumun her bir ferdidir.
    3-Fiil: Madde gerekçesinde fiille ilgili açıklama şöyledir: Anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fillen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirilmesini engelleme hallerinde oluşacaktır.
    Bu maddeyle de, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketleri, tam suç gibi cezalandırılmaktadır. Fiilin kurumsal olarak Türkiye Büyük Millet Meclisinin işlevini engellemeye yönelik olması gerekir. Milletvekillerine belli amaçlarla tevcih edilen cebir şiddet maddenin koruma alanı dışında kalır.
    C-Suçun Manevi Unsuru: Suç özel saik ve doğrudan kastla işlenebilen bir suçtur.

    III. HÜKÛMETE KARŞI SUÇ:

    Konu ile ilgili yasa maddeleri şöyledir:

    5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
    Hükûmete karşı suç
    Madde 312- (1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.
    (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca busuçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

    Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu
    Madde 147 – Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

    5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 312. maddesinin gerekçesi şu şekildedir:
    “ Madde metninde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımında da, Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketi tam suç gibi cezalandırılmaktadır.
    Maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar için Anayasayı ihlal ve Yasama organına karşı suça ilişkin maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.”

    A- Korunan hukuki değer:
    Bu suç, siyasi iktidar aleyhine işlenen suçlardandır. Anayasal Düzen aleyhine işlenen suçla aynı hukuki değeri ihlal etmektedir. Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Hukukun egemen olduğu eski dönemden bu yana siyasi kuvvetler himaye edilegelmiştir. Devletin otoritesinin mevcudiyeti siyasi iktidarın himayesi ile sağlanmaktadır.

    B- Suçun maddi unsurları:
    1-Suçun konusu: Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten, yönetim gücünü temsil eden hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hale getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir.
    2-Fail ve mağdur: Suçun faili, idare eden/edilen her gerçek kişi olabilir. Suçun mağduru demokratik toplumu oluşturan gerçek kişilerdir.
    3-Tipik Eylem: Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmektir. Tipik eylem açısından yukarıda yer verilen madde gerekçesinde yapılan açıklamalar nazara alınmalıdır. Suçun bir teşebbüs suçu olduğu görüldüğünden neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Nihai amaca yönelen elverişli eylemlerin cebir veya tehdit kullanarak ika edilmesi gerekir.
    Suç, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarındandır.
    Korunan değerlerin önemi ve yasa metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır. (TCK’nın 314. md. gibi) Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur.
    Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekirse de, maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur. (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmesi yeterlidir. Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir.
    C-Suçun Manevi Unsuru:
    Suçun manevi unsuru kasttır. Ancak, genel kastla gerçekleştirilen nihai amaca matuf eylemlerin, hükûmeti ortadan kaldırma veya görevlerini yapmasını kısmen ya da tamamen engelleme amacıyla gerçekleştirilmesi gerekir.

    IV.BYLOCKUN DELİL NİTELİĞİ VE HUKUKA UYGUNLUK SORUNU:

    a-Elektronik Delillerin Hukukiliği:

    Genel olarak
    Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5. MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir. Bu açıklama ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususu hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp, değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır.
    Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir. Esas olan yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.
    Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, iç hukukun ve ulusal yargının yetki alanına giren delillerin kabul edilebilirlikleri veya bunların değerlendirmeleriyle ilgili konularda bir kural koymamaktadır. (Garcia Ruiz / İspanya Davası / 21.01.1999 & 28) Sözleşmede delillerin kabul edilebilirliğini belirleme yöntemini gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu belirleyen bir kural yoktur. (Schenk / İsviçre davası / 12 Temmuz 1988 & 45-46; Teixeira de Castro / Portekiz davası / 9 Haziran 1988 & 34; Heglan / Çek Cumhuriyeti davası / 1 Mart 2007 & 84) Mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi öncelikle ulusal mahkemelerin görevidir. (Van Mechelen ve diğerleri / Hollanda davası / 23 Nisan 1999 &56; Rachdad / Fransa davası / 13 Kasım 2003 & 23) Görüldüğü gibi, AİHM hüküm kriterlerine göre; delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ulusal mahkemelerin takdirindedir. Dairemiz de bu takdir hakkını kullanmıştır.

    b-ByLock iletişim sisteminin hukuki alt yapısı;
    2937 sayılı MİT Kanununun 6. maddesinin “d” bendinde;
    Milli İstihbarat Teşkilatının görevlerini yerine getirirken; gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerinin kullanılabileceği
    “g” bendinde Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği;

    4.maddesinin “i” bendinde ise;
    dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu, görülmektedir.

    Yine Anayasanın haberleşme hürriyeti başlığı ile düzenlenen 22. maddesinde,
    herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu, haberleşmenin gizli olduğu, haberleşmenin milli güvenlik, suç işlenmesinin önlenmesi, hak ve özgürlüklerin korunması gibi sebeplerden biri ve birkaçına bağlı olarak hakim kararıyla gecikmesinde sakınca olan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin emri ile kısıtlanabileceği kabul edilmiş ve

    aynı maddenin 3. fıkrasında “istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirtilir.” hükmüne yer verilmiştir.

    Milli İstihbarat Teşkilatının, kanunla istisnaların uygulanacağı kurum olarak kabul edildiği değerlendirilmiştir.

    Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir.

    Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez. (Ek Madde 1 ‒ (Ek: 17/4/2014-6532/11 md.)

    Türk Ceza Kanununun ilgili bölümünde
    “devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk” başlığıyla devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin bilgilerin temin edilmesi, casusluk amacıyla kullanılması ve bu bilgilerin kullanımı ve yayılmasına ilişkin suç düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerle MİT’e adli bir sorumluluk yüklenmektedir.
    Yani MİT “devlet sıralarına karşı işlenen suçlar ve casusluk konularında uhdesinde bulunan bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizleri adli merciler istediği takdirde vermek zorundadır.
    Oysa anılan kanunun 4. maddesinin “i” bendindeki
    “...terörle mücadele konusunda her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak” biçimindeki düzenleme MİT’e idari bir görev ve sorumluluk yüklemiştir.

    Dolayısıyla MİT, devletin güvenliğini tehdit eden bir terör örgütü ile ilgili elde ettiği verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Buna göre gönderilen materyalin içeriğinin takdirini MİT kendisi yapacaktır.
    MİT'in görev ifası sırasında elde ettiği veya rastladığı ve suç delili olabilecek unsurları dokunmadan, bozmadan adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesi MİT`in istihbarati bilgi toplaması görüş bildirmesi olarak değil, görevi sırasında ulaştığı ve belirtilen suçlara (terörizm, uluslararası suçlar, siber güvenlik) konu olabilecek materyalleri adli makamlarla paylaşması delilin adli makamlara verilmesi olarak değerlendirilmesi gerekir.

    ByLock sisteminin, örgütsel bir delil olup olmadığı veya örgütün kullanımında olan bir iletişim sistemi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinden önce, bir iletişim sisteminin ne şekilde örgütsel bir iletişim sistemi olabileceğinin ortaya konulması gerekir.

    Bir kişinin mobil telefon cihazında veya bilgisayarında, özel bir iletişim ağına dahil olduğuna dair bir program kullanılabilir.

    Bu özel iletişim ağını sadece belirli kişilerin kullanabilmesi ve bu ağa girebilmesi için, ağı kullanan bir veya birçok kişinin referansına gerek bulunması, başlı başına suç oluşturmaz. Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunu somut delillere dayanması halinde, kişinin, suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağa bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, suç örgütü ile bağlantısını gösterir bir delil olarak kabul etmek gerekir.

    ByLock uygulaması, güçlü bir kripto sistemi ile internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir sistemdir. Bu iletişim programı özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan bir programdır. Özetle ByLock, kripto sistemi ile internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir sistemdir.

    ByLock iletişim sisteminde iki kullanıcı arasında iletilen verilerin kripto grafik algoritması kullanılarak şifrelendiğinin belirlendiği, kripto grafik algoritmanın bir tür açık anahtarlı/asimetrik şifreleme algoritması olduğu ve biri gizli diğeri açık olmak kaydıyla iki adet anahtar kullanılarak şifreleme yaptığı, bu şifreleme kullanıcılar arasında bilgi aktarırken bu yolda üçüncü kişilerin bilgiye ulaşmasının hacklemesini engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. ByLock indirilmesi yeterli olmadığından, bu programın kullanılması için özel kurulum gerektiği, ByLock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar USB bellek, hafıza kartları ve bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır. Programı indirmenin mesajlaşma için yeterli olmadığı, mesajlaşmanın gerçekleşmesi için sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik numarası) numarasının bilinmesi ve karşı taraftan onaylanması gerektiği, aksi halde kişiler listesine eklenemeyeceği ve mesajlaşma içeriğinin gerçekleşmeyeceği, programın kayıt esnasında kullanıcıdan sadece bir kullanıcı adı ile parola üretmesini istediği anlaşılmaktadır.

    ByLock Kriptolu Haberleşme Uygulamasında, Kriptolu anlık mesajlaşma, E-posta ile mesajlaşma, Kişi listesi (Arkadaş ekleme), Grup mesajlaşmaları, Kriptolu sesli görüşme, Görüntü/Belge gönderebilme (Dosya paylaşımı) özelliği bulunduğu tespit edilmiştir.

    ByLock uygulamasının “e-posta” özelliği kullanılarak gönderilen her bir e-posta için, e-postayı gönderen kullanıcı, e-postayı alan kullanıcı, e-postayı alan diğer kullanıcılar, konu e-posta içeriğinin şifreli hali, imza, e-postanın gönderilme zamanı, e-postanın gönderilen kişiye iletilme zamanı, bilgileri mail tablosunda saklandığı görülmüştür.

    Arkadaş ekleme işlemi, anılan uygulamaya kayıt olurken kullanıcı tarafından verilen “kullanıcı adı” (kodu/rumuzu) olarak isimlendirilen şahsa özel kodun girilmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir. Uygulama üzerinde telefon numarası veya “ad soyad” bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLockta muadil veya yaygın mesajlaşma uygulamalarından bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği bulunmamaktadır. Kullanıcıların birbirleri ile ByLock uygulaması üzerinde iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin “kullanıcı adı/kodu” bilgilerinin bilmeleri ve her iki tarafından diğerini arkadaş olarak eklemesi gerekmektedir. Kısaca, programı kullanmak için ilk önce konuşulacak kişinin ID’sinin eklenmesi gerektiğinden, isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkanının olmadığı anlaşılmaktadır.

    ByLock uygulama kayıt işleminin sistemde kayıtlı kullanıcılarla iletişim kurması için yeterli olmaması iki kullanıcının haberleşmesi için her iki tarafın yüz yüze veya aracı (kurye mevcut ByLock kullanıcısı üzerinden vb.) vasıtasıyla temin edilen kullanıcı adlarının ve kodlarının eklenmesinin gerekmesi mesajlaşmanın her iki kullanıcının da birbirini eklemesinden sonra başlatılabilmesi sebebiyle haberleşmenin sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde gerçekleştirilmesine imkan verecek şekilde yapıldığı tespit edilmiştir.

    ByLock programının kayıt esnasında, gerçek isimlerin “kullanıcı adı” olarak belirlenmediği, haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içerisindeki kod adlarına yer verildiği görülmüştür. Elde edilen ve çözümleme işlemi tamamlanan mesajlaşma içeriklerinin tamamına yakını FETÖ/PDY unsurlarına ait örgütsel temas ve faaliyetler içerdiği ve örgüte ait jargonla örtüştüğü görülmüştür.
    Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya transferi gerçekleştirilebilmektedir. Bu şekilde kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirdikleri, gerçekleştirilen haberleşmenin cihaz üzerinde belirli sürelerde manuel işleme gerek duymaksızın otomatik olarak silinmesi kullanıcıların haberleşme güvenliği bakımından silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi sistemin gerekli tedbirleri alacak şekilde programlandığı, böylece ByLock uygulamasının olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda dahi uygulamada yer alan kullanıcı listesindeki diğer kullanıcılara ve uygulamadaki haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişimi engelleyecek şekilde kurgulandığı, ayrıca uygulamaya ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında kripto olarak saklanmasının, kullanıcının tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan güvenlik tedbiri mahiyetinde olduğu tespit edilmiştir.
    ByLock uygulamasının 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucu üzerinde hizmet sunduğu görülmüştür. Sunucu yöneticisi uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla 8 adet ilave IP adresi (46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183) kiralamıştır.

    Uygulamanın Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanmak suretiyle kullanıma sunulması ve kiralama bedellerinin ise “Paysera” adlı anonimlik sağlayan ödeme sistemi ile gerçekleştirilmiş olması bu girişimin kurumsal ve ticaret mahiyetinin bulunmadığını teyit etmektedir.

    Uygulamaya ait kaynak kodları içerisinde Türkçe “yetkiniz yok”, “dosya”, “posta” ve “sesli arama” şeklinde ifadelerin yer alması,
    kullanıcı adlarının grup isimlerinin ve çözüm şifrelerinin Türkçe ad ve ifadelerden oluşması, çözümlenen içeriklerin neredeyse tamamının Türkçe olması, Türkiye’de erişim sağlayan kullanıcılara ait kimlik bilgilerini ve iletişim gizlenmesini sağlamak amacıyla kullanıcıların erişimini; VPN vasıtayla gerçekleştirilmesine zorlaması, ByLock’a ilişkin “Google” üzerinden gerçekleştirilen aramaların neredeyse tamamının Türkiye’deki kullanıcılar tarafından gerçekleştirilmesi, ByLock’a ilişkili internet kaynaklı (sosyal medya, web siteleri, vb.) çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden FETÖ/PDY lehine paylaşımlarda bulunulması hususları ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü unsurlarınca 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen askeri darbe girişimi sonrasında adli soruşturma işlemlerine tabi tutulan örgüt mensuplarının, ByLock’un 2014 yılının başından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı yönündeki beyanları birlikte değerlendirildiğinde ByLock uygulamasının global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgüyü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna varılmıştır.

    ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir.

    ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

    Bu kapsamda; Sanık ...’ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde yoğun bir şekilde kullandığı tespit edilmiştir.

    V. FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ:

    Ayrıntıları Dairemizin 24.04.2017 tarih, 2015/3-2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere;

    Kendisini kısaca ‘Hizmet’ olarak tanımlayan FETÖ/PDY;
    Paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren,
    siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden,
    bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen, güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen,
    gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen,
    bir yandan da bu düşman üzerinden mensuplarını motive eden, "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan, bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden,
    böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp, ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan suigeneris bir suç örgütüdür.

    Örgütün türü ve niteliği açısından değerlendirme yapıldığında;
    örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet ettiği, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizlediği,
    amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu,
    amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp, örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükumet ve diğer Anayasal kurumları fesih edip iktidara gelmek olduğu,
    bu amacı gerçekleştirmek için Polis ve Jandarma teşkilatı, Milli İstihbarat Teşkilatı ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlara sızan üyeleri vasıtasıyla, meşru organlara ve halka karşı silahlı saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiğinin;
    anılan örgüt mensupları hakkında, 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüte mensubiyetlerinden dolayı açılıp bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar,
    bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları,
    Emniyet Genel Müdürlüğü`nün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;

    FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür.

    Bu örgüt kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir. Sahip olduğu yada mensuplarının tasarrufunda bulunan araç gereç bakımından 5237 sayılı TCK`nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.

    VI. 15 TEMMUZ DARBE TEŞEBBÜSÜ:

    15 Temmuz 2016 Cuma gecesi Türkiye Cumhuriyeti Devletinin anayasal düzenine karşı gerçekleştirilen silahlı darbe teşebbüsü ile ilgili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Araştırması Komisyonu tarafından, resmi kurumlardan temin edilen bilgi ve verilere istinaden hazırlanan rapor içeriğine göre,
    ülke genelinde gerçekleştirilen olayların özeti şu şekildedir:

    20:09 Ankara - Saat 14.45’te Kara Havacılık Komutanlığında görevli bir binbaşının MİT’e gelerek gece saat 03:00’te MİT Müsteşarı Hakan Fidan’a yönelik bir eylemi ihbar etmesi üzerine başlatılan ve Genelkurmay nezdinde yapılan toplantılar neticesinde alınan tedbirlerden sonra paniğe kapılan FETÖ/PDY mensubu darbeci Yurtta Sulh Konseyi üyeleri daha önce 16/07/2016 tarihinde saat 03:00 olarak belirlenen darbeye teşebbüs saatini öne çekerek saat 20:30 olarak yeniden belirlemiştir.
    20:23 Ankara - Akıncı 4. Ana Jet Üs Komutanlığı'nda toplanan 33 Özel Kuvvetler görevlisi Genelkurmay Karargahına doğru bir otobüs ile yola çıkmıştır.
    20:25 Ankara - Genelkurmay Başkanı’nın açık emrine aykırı olarak Hava Kuvvetleri Harekat Merkezi'ndeki darbeci askerler Tuğgeneral Kemal Mutlum'un talimatıyla ilgili yerlere, bütün uçakların uçuşlarının serbest olduğunu duyurmuşlardır.
    20:46 Ankara - Darbenin gece saat 03:00'da Başlayacak olması nedeniyle karargahtan erken ayrılan Genelkurmay Stratejik Daire Başkanı Tümgeneral Mehmet Dişli kendi özel aracıyla Genelkurmay Karargahı'na geri dönmüştür.
    21:00 Ankara - Tümgeneral Mehmet Dişli, Genelkurmay Başkanı Orgeneral Hulusi Akar'ın makam odasına girerek kendisine "Komutanım operasyon başlıyor, herkesi alacağız, taburlar, tugaylar yola çıktı, biraz sonra göreceksiniz" diyerek darbeyi tebliğ etmiştir. Bunun üzerine söylenenlere tepki gösteren ve bu girişimi hiçbir şekilde desteklemediğini net olarak belirten Genelkurmay Başkanı Hulusi Akar odanın dışında hazır bekleyen bir grup darbeci tarafından bir bezle ağzı kapatılmak, elleri kelepçelenmek suretiyle zorla alıkonmuş ve emir subayı Yarbay Levent Türkkan tarafından başına silah dayanması suretiyle ölümle tehdit edilmiştir. Genelkurmay Başkanı Orgeneral Hulusi Akar da; “sık ulan" diyerek tepki göstermiş, "ne yaparsanız yapın, bu girişiminizi desteklemeyeceğim" diyerek karşılık vermiştir.
    21:03 Ankara - Mehmet Partigöç ve bir grup darbeci subay Yarbay Gökhan Eski'nin odasına gelerek 28.Topçu Tugay Komutanı Murat Aygün'ü telefonla arayıp harekete geçme emrini vermiştir.
    21:16 Ankara - Darbecilerden oluşan bir grup Genelkurmay Karargahı'ndaki Silahlı Kuvvetler Harekat Merkezi'nin giriş çıkışını kontrol altına almıştır.
    21:20 Ankara - Akıncı 4. Ana Jet Üs Komutanlığından hareket eden ve içinde 33 Özel Kuvvetler personelini taşıyan otobüs Genelkurmay Karargahı'na ulaşmıştır. Darbeci Yarbay Gökhan Eski'nin karşıladığı personel Kurmay Albay Doğan Öztürk ve Başçavuş Suat Sağlam refakatinde Genelkurmay Başkanı'nın giriş çıkış yaptığı 1-A kapısından girerek komuta katına çıkmıştır.
    21:26 İstanbul - Darbeciler tarafından oluşturulan Yurtta Sulh isimli WhatsApp grubunda, "E-5 ve TEM'den İstanbul dışına çıkan trafik serbest bırakılacak, İstanbul içine giren trafik engellenecek ve geri çevrilecek" emri verilmiştir.
    21:28 İstanbul - Darbeciler tarafından oluşturulan Yurtta Sulh isimli WhatsApp grubunda, bu saat itibariyle; "Alınması gerekenlerin derhal alınması" talimatı verilmiştir.
    21:30 Ankara - J. Gn. K.lığı Beştepe Ana Karargah Binası, darbeye teşebbüs maksadıyla, emir-komuta zinciri dışında münferit hareket eden yaklaşık (80-85) darbeci tarafından hareket merkezleri ile nöbetçi heyetleri silah zoruyla görev başlarından uzaklaştırılarak ve kişi hürriyetleri tahdit edilerek ele geçirilmiştir.
    21:30 İstanbul - Beylerbeyi civarında birtakım askerlerin araçların önünü keserek, “Darbe yaptık, kimlik soruyoruz” dedikleri, bazı araçları da geri gönderdikleri belirlenmiştir.
    21:45 Ankara - Ankara semalarında uçakların alçak uçuş yapması üzerine Başbakanlık Müsteşarı konunun araştırılması talimatını vermiştir.
    21:45 Ankara - Jandarma Genel Komutanıyla irtibat kesilmiştir. Gazi Orduevinden düğünden çıktığı sırada darbeciler tarafından kaçırılarak Akıncı Hava Üssüne götürüldüğü ertesi gün öğrenilmiştir.
    22:00 Ankara - Genelkurmay’da silah sesleri duyulmuş ve bir helikopterden dışarıda bulunan halkın üzerine ateş açılmıştır.
    22:00 Ankara - Ankara’da Genelkurmay Başkanlığı Karargahı ve TRT Genel Müdürlüğü bir grup askerce ele geçirilmiş, aynı saatlerde İstanbul’da Boğaziçi ve Fatih Sultan Mehmet Köprüleri bir grup asker tarafından geçişe kapatılmıştır.
    22:00-23:00 Sakarya - 1. Motorize P. Tug. K. V. P. Kur. Alb. Uğur Coşkun darbe kalkışmasını başlatmıştır ve İl J. K. vekili de darbecileri desteklemiştir. 22:20 İstanbul – 1. Ordu Komutanı Org. Ümit Dündar konutunu terk ettikten on beş-yirmi dakika sonra 4 veya 5 kişilik bir ekip konuta gelerek evin içerisinde Komutanı aramıştır.
    22:22 Ankara - Ankara Emniyet Müdürü Mahmut Karaaslan İl Jandarma Komutanı Ferdi Korkmaz'ı aramış ve Ferdi Korkmaz "Ahlatlıbel’deki Jandarma tesislerine girmek üzere olduğunu, girip bilgi alıp geri döneceğini" söylemiş ve içeri girince de FETÖ mensuplarınca esir alınmıştır.
    23:00-24:00 Sakarya - Nöbetçi personelin direnme çabasına rağmen Sakarya Valiliği darbeciler tarafından işgal edilmiştir.
    23:00-24:00 Şırnak - Çakırsöğüt Tugay Komutanı olarak görev yapan Ali Osman Gürcan'ın darbeye destek olmak üzere yaklaşık 400 komandoyu taşıyan 29 adet Unimog içinde personelleri ile birlikte, 3 adet kirpi, 3 adet sultan araç ve 10 adet zırhlı kobra araç Cizre istikametine hareket etmiştir.
    23:08 Ankara - Gölbaşında bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü Havacılık Dairesi Başkanlığı F-16 uçakları tarafından bombalanmış, 7 havacılık dairesi personeli şehit olmuştur.
    23:24 Ankara - Gölbaşı ilçesindeki Polis Özel Harekat Eğitim Merkezi'nde patlama meydana gelmiştir.
    23:30 Ankara - Genelkurmay Başkanı Orgeneral Hulusi Akar’ın, darbe girişiminde bulunan bir grup asker tarafından rehin alındığı bildirilmiştir.
    23:45 Ankara - Genelkurmayda silah sesleri duyulmuş ve bir helikopterden de dışarıda bulunanların üzerine ateş açılmıştır.
    16 Temmuz 2016 Cumartesi
    00:00-01:00 Malatya – 2. Ordu Komutanlığı İnönü kışlasında kalkışmaya destek veren silahlı kuvvetler mensuplarının bulunduğu, kışlanın (2) numaralı nizamiyesinin kalkışmacılar tarafından ele geçirildiği, kışla içerisine giriş çıkışa müsaade edilmediği tespit edilmiştir.
    00:03 Ankara - Gölbaşında bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü Özel Harekat Daire Başkanlığı nizamiye girişine F-16 savaş uçağı ve silahlı helikopter ile hava saldırısı 325 gerçekleşmiştir. Saldırı sonucunda 38’i özel harekat, 4 genel idare ve 2 sivil olmak üzere 44 personel şehit olmuştur.
    00:05 Ankara - Darbe girişiminde bulunan askerler tarafından TRT spikerine Yurtta Sulh Konseyi imzasıyla darbe bildirisi okutulmuştur.
    00:44 Ankara - Helikopterler tarafından Cumhurbaşkanlığı Külliye bölgesine yönelik saldırılar başlamıştır.
    00:57 Ankara - TRT'de yayımlanan korsan bildirinin ardından TÜRKSAT tarafından televizyon yayınının kesilmesi üzerine, askeri kalkışmada bulunan saldırganlar, TÜRKSAT'ın Gölbaşı'ndaki tesislerine askeri helikopterlerle saldırmıştır.
    01:01 Ankara - Ankara Emniyet Müdürlüğü savaş uçağı ve helikopterlerin saldırısına uğramıştır. Milli Savunma Bakanı Fikri Işık, “Bu, TSK içinde bir cuntanın kalkışma girişimidir” şeklinde açıklama yapmıştır.
    01:15 Marmaris - Sayın Cumhurbaşkanı, Marmaris’ten Dalaman’a helikopterle hareket etmiştir.
    01:30 Sayın Cumhurbaşkanı, Dalaman’a helikopterle iniş yapmış, saat 01:43’te de İstanbul’a hareket etmiştir. Sayın Cumhurbaşkanının İstanbul’a hareketi akabinde konaklanan otele darbeciler tarafından gerçekleştirilen saldırıda çatışma çıkmış, 2 polis şehit olmuş, 25 polis ve 1 özel güvenlik görevlisi yaralanmıştır.
    02:38 Ankara - Genelkurmay ve Türkiye Büyük Millet Meclisi arasında toplanan vatandaşın üzerine helikopterden ağır silahlarla ateş açılmıştır.
    02:42 Ankara - TBMM bombalanmış, bazı polis memurlarıyla Meclis görevlileri yaralanmış, kulis camları kırılmış, binada ciddi tahribat meydana gelmiştir.
    02:49 Ankara - Meclise yeni bir bomba atılmıştır. TBMM Başkanı İsmail Kahraman ve Genel Kuruldaki milletvekilleri Meclis sığınağına inmiştir.
    02:57 Ankara - Darbe girişimi sırasında saldırıya uğrayan Ankara Gölbaşı'ndaki TÜRKSAT Kampüsü'nde görevli 2 personel şehit olmuştur.
    03:00-04:00 Malatya - Kalkışmacılar tarafından 2. Ordu K. İnönü kışlası 2 nolu nizamiye bölgesinde tertiplenen Jandarmaya ait üç zırhlı araca yoğun şekilde ateş açılmıştır. 03:15 Ankara - Genelkurmay Başkanlığından yeniden çatışma sesleri gelmeye başlamıştır.
    03:20 Marmaris - Cumhurbaşkanın kaldığı otele darbeciler 34 kişilik SAT ve SAS timleri ile indirme yapmıştır.
    03:22 Ankara - Gölbaşı`ndaki TÜRKSAT kampüsü, sivillerin tahliye edilmesinin ardından bombalanmıştır.
    03:40 Ankara - Genelkurmay önünde toplanan vatandaşlara ateş edilmiştir.
    03:40 İstanbul - Cumhurbaşkanlığı ATA uçağı Atatürk Havaalanı’na inmiş, akabinde Devlet Konukevine geçmiştir. Bir askeri helikopter ve alçak uçuş yapan uçak tarafından taciz yapılmıştır.
    04:42 Marmaris - Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın, Marmaris’te konakladığı ve gece yarısı ayrıldığı otele helikopterlerden ateş açılmıştır. Helikopterlerden inen yüzleri maskeli ve ağır silahlar taşıyan askerler oteli abluka altına almıştır. Çıkan çatışmada 5 polis yaralanmıştır.
    06:43 Ankara - FETÖ mensuplarınca, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi’nin yakınlarına 2 bomba atılmıştır. Bombalar, Millet Camisi’nin önüne park etmiş araçlardan birinin üzerine düşmüştür.
    07:00 Ankara - Cumhurbaşkanlığı Külliyesi yakınındaki Jandarma Genel Komutanlığının bulunduğu kavşağa askeri uçaktan bomba atılmıştır.
    07:41 Ankara - Genelkurmay Başkanlığından dışarıya çıkarılan tanktan, barikat amacıyla kurulan kamyonların olduğu bölgeye ateş açılmıştır.

    Aynı gece Cumhuriyet Başsavcılıklarınca başlatılan soruşturmalar kapsamında;
    Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 03/3/2017 tarihli ve E.2017/7327 sayılı iddianamesinde yapılan tespitlere göre, 38 kişiden müteşekkil "Yurtta Sulh Konseyi" Kara, Hava, Deniz Kuvvetleri Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığında görev yapan subaylardan oluşmaktadır. Bunlardan biri orgeneral, biri korgeneral, üçü tümgeneral, on üçü tuğgeneral/tuğamiral, on dördü albay, altısı ise yarbay rütbesindedir.
    Ayrıca "Yurtta Sulh Konseyi" tarafından hazırlanan sıkıyönetim direktifinin ekinde bulunan atama listesine göre, 84 askerin "sıkıyönetim komutanı" olarak görevlendirildiği, 413 kişinin ise "sıkıyönetim mahkemeleri "ne atanmasının planlandığı, kritik önemdeki askerî ve sivil makamlar için de 450 kişilik atama listesi hazırlandığı anlaşılmaktadır.

    Genelkurmay Başkanlığı tarafından yapılan açıklamaya göre;
    anılan teşebbüse 8.000'in üzerinde askerî personelin karışmış, savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74 tanesi tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanıldığı görülmüş, bu kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılmış, bu saldırılar sonucunda 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 kişi hayatını kaybetmiş; 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi yaralanmıştır. Başbakan darbecilerden 36'sının öldüğünü, 49`unun yaralandığını açıklamıştır.

    Darbe teşebbüsü tüm anayasal organlar başta olmak üzere TBMM'de temsil edilen tüm siyasi partiler, sivil toplum örgütleri ve basın yayın organları tarafından reddedilmiş, Cumhurbaşkanı`nın çağrısı üzerine halk meydanlara çıkarak iradesine sahip çıkmıştır.

    Cumhuriyet başsavcılıkları darbe teşebbüsünde bulunanlar hakkında soruşturma başlatarak güvenlik güçlerine teşebbüse katılanların yakalanması emrini vermişlerdir. Nihayet darbe teşebbüsü devletin meşru anayasal kurumları ve sivil halk dayanışması ile eşine az rastlanır bir biçimde akamete uğratılmıştır.

    Aynı gece somut olayın gerçekleştiği Erzurum İlinde alınan tedbirler Emniyet Genel Müdürlüğü belgelerine göre özetle şu şekildedir;
    15.07.2016 günü saat 21.55 sıralarında Erzurum Valisi Başkanlığında kurulan Kriz ve Harekat merkezince alınan kararlar doğrultusunda;
    İl Emniyet Müdürü tarafından en kısa sürede gerekli talimatlar ilgili yerlere anında verilerek alınan kararların hayata geçirilmesi sağlanmıştır.
    -Merkez ve İlçelerimizde askeri hareketliliklerle ilgili gerekli istihbari bilgiakışı temin edilmiş ve İlimiz genelinde kontrol sağlanmış, Emniyet Müdürlüğünde kullanılan tüm zırhlı araçlar anında müdahale edebilecek şekilde kritik bölgelere yerleştirilmiştir.
    -Erzurum Büyükşehir Belediyesine ait ağır tonajlı araç ve iş makinaları alınan karar sonrasında kriz ve harekat merkezince belirlenen kritik bölgelere yerleştirilmiş, askeri birliklerin giriş ve çıkışları kapatılmıştır. Alınan tedbirler sonrası askeri bir hareketlilik olmaması sebebi ile hendekler kazılmamıştır.
    -İl Jandarma Komutanına Darbe girişimi ile ilgili araştırma yapılması yönünde Erzurum Valisi tarafından verilen talimat gereği yaptığı araştırmada, Genel Kurmay Harekat Merkezinden gelen bir sıkı yönetim emri olduğu, listede görevlendirilen ve görevden alınan askeri yetkililer olduğu, emre göre kendisi ve 9’uncu Kolordu Komutanının görevden alındığı, sözde sıkı yönetim komutanı olarak Erzurum Bölge Jandarmada Komutanlığında Kurmay Albay olarak görev yapan ...’ın görevlendirildiği, bu emrin altında “YURTTA SULH KONSEYİ” imzası olduğunu bildirmesi ve sözde sıkı yönetim emri örneğini vermesi üzerine, bu metin en ince ayrıntısına kadar incelenmiş, Ülkemizde darbe girişiminin gerçekleştirilmek istendiği kesinleştiğinden, polis tarafından alınan tedbirler en üst düzeye çıkarılarak konu ile ilgili şartlar oluşması durumunda silah kullanılması talimatı verilmiştir.
    -9’uncu Kolordu Komutanına verilen talimat gereği konu hakkında yaptığı araştırmaları ilettiğinde, kendisine bağlı diğer illerde bazı birliklerde hareketlilik olduğu, kendisinin bu birliklerle irtibata geçerek konu hakkında bilgi almaya ve yasa dışı faaliyete geçen birlikleri kontrol altında tutmaya çalıştığını ifade ederek, kendisinin Devlete ve Hükümete bağlı olduğunu İlimizde bir problem olmadığını beyan etmiştir.
    -İzinli olan tüm güvenlik görevlilerinin göreve çağrılmıştır.
    -Vatandaşlarımız hain darbe girişimine karşı bilgilendirilerek, meydanlara gelmelerinin sağlanması için çalışmaların yapılması yönünde kararları alınarak faaliyete geçirilmiştir.
    -Genel Kurmay Harekat Merkezinden gönderilen sıkı yönetim emri olduğu, listede görevlendirilen ve görevden alınan askeri yetkililer bulunduğu, sözde sıkı yönetim emrine göre İl Jandarma Komutanı ve 9’uncu Kolordu Komutanının görevden alındığı, sözde sıkı yönetim komutanı olarak Erzurum Bölge Jandarmada Komutanlığında Kurmay Albay olarak görev yapan ...’ın görevlendirildiği, bu emrin altında “YURTTA SULH KONSEYİ” imzası bulunduğunu bildirmesi ve sözde sıkı yönetim emrinin örneğini vermesi üzerine, adı geçen Erzurum İlinde bulunan tüm askeri personelin derdest edilerek yakalanmaları için Cumhuriyet Başsavcısı ile anında irtibata geçilmiş gerekli kararlar alındıktan sonra listede adı geçen tüm askeri personel anında gözaltına alınmıştır.

    VII.-15 TEMMUZ DARBE TEŞEBBÜSÜ VE FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ İLİŞKİSİ:

    Anayasa Mahkemesinin 30/6/2017 tarih, 30110 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 20.06.2017 tarih, 2016/22169 başvuru numaralı kararında ayrıntılı olarak yapılan tespitler,
    Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 03/3/2017 tarihli ve E.2017/7327 sayılı, E.2017/26 sayılı ve 2006/103583 soruşturma sayılı iddianamelerindeki belirlemelere göre,
    "Yurtta Sulh Konseyi" üyesi olan, "sıkıyönetim komutanı" olarak görevlendirilen, "sıkıyönetim mahkemeleri"ne ve "kritik önemdeki askerî ve sivil makamlara" ataması planlanan bu kişilerin büyük bölümünün FETÖ/PDY mensubu olduğu ve bu görevlendirmelerin yapılmasında FETÖ/PDY içindeki hiyerarşinin dikkate alındığının,
    haklarında FETÖ/PDY'ye üye olmaktan işlem yapılan bazı emniyet mensuplarının ve mülki idare yetkililerinin darbe girişimi sonrasında ilan edilecek sıkıyönetim döneminde atanacakları resmî devlet kuruluşlarına gittiklerinin saptandığına dair bulgular,
    tanık olarak dinlenen Genelkurmay Başkanı ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca dinlenen gizli tanıklar (Şapka ve Kuzgun)'ın anlatımları,
    şüpheli olarak dinlenen Deniz Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral H. İ. Y., Genelkurmay Başkanı'nın emir subayı olan Yarbay L. T., Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmakta olan Binbaşı H. H., Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığında görev yapmakta olan Yarbay F. E., Yüzbaşı F. T. Ç., Müşterek İstihbarat Koordinasyon Merkezi Başkanlığında görev yapan Jandarma Yarbay A. K., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral G. Ş. S., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Üretim Analiz Merkezinde görev yapmakta olan Yüzbaşı A. P., Kara Kuvvetleri Tayin Daire Başkanlığında astsubay olarak görev yapmakta olan T. F. D., TSK`da pilot olarak görev yapan Yarbay İ. A., Akıncı 4. Ana Jet Üssü Komutanlığında pilot olarak görev yapan Teğmen M. M.gibi çok sayıda şüphelinin itiraf içeren beyanları,
    açık kaynak bilgileri, 15 Temmuz darbe kalkışması ile ilgili verilen mahkeme kararları, derdest bulunan dava dosyaları ve yürütülen soruşturmalar, resmi kurumların tespitleri değerlendirildiğinde;

    15 Temmuz darbe teşebbüsünün, daha önce de bir çok kez yaşandığı üzere uluslararası güç odaklarının da desteğiyle, esas itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği, kalkışmaya başka unsurlarında katılmış olma ihtimalinin, darbenin bu karakterini değiştirmeyeceği değerlendirilmiştir.

    Somut olayda darbenin teşebbüs aşamasında kalmasına neden olan başlıca etkenler ve gönüllü vazgeçme kurumunun değerlendirilmesi;

    Somut olayda, darbeciler eylemden gönüllü olarak mı vazgeçmişlerdir; yoksa aşağıdaki nedenler engel teşkil etmiştir? Nedenler şu şekilde sıralanabilir;
    1-Türk Halkının bir bütün olarak demokrasiye sahip çıkması, özellikle darbeye teşebbüs edildiği gece farklı düşünce ve etnik yapıda olmasına rağmen bireysel özgürlüğü ve ülke bağımsızlığını korumak amacıyla ağır harp silahlarına karşı silahsız olarak canı pahasına yasal meşru savunma hakkını kullanmak için sokaklara çıkan büyük halk kitlelerinin direnişi,
    2-Halkın iradesi ile meşru yollarla iktidara gelmiş bulunan başta Cumhurbaşkanı, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin Başbakanı ve Üyeleri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı ve üyeleri ile bir kısım siyasi partilerin yetkililerinin; darbeye karşı almış olduğu tavır ve demokrasiye olan bağlılıklarını kesin biçimde ifade edip, halkı direnişe, ilgilileri göreve davet etmeleri,
    3-Türk Silahlı Kuvvetlerinin üst komuta kademesi ile FETO/PDY mensubu olmayan vatansever subay-astsubay, er ve erbaş olarak görevli personelinin etkili direnişleri, Polis teşkilatının amir ve memurlarının canları pahasına darbenin bastırılması adına göstermiş oldukları kahramanlıklar ve Milli İstihbarat Teşkilatının darbenin engellenmesi sürecinde üstlendiği görev azmi,
    4-Basın ve medyanın demokrasiye ve evrensel değerlere sahip çıkması, kamuoyunu bu yönde yönlendirmesi,
    5- Darbe teşebbüsünü öğrenir öğrenmez adli görevlerini, etkin ve süratli şekilde yerine getirerek suç işleyenler hakkında soruşturma sürecini başlatan yargı teşkilatı ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu,
    6-Bir kısım kamu kurum ve kuruluşlarındaki görevliler, özellikle büyük şehirlerde görev yapan Belediye Başkanları ve Belediye çalışanlarının, darbecilerin saldırı amacıyla kullandığı zırhlı araçlarını engellemesi girişiminde üstlendikleri etkin görev;
    Gibi, burada değinilemeyen çok sayıda isimsiz kahramanların direnişleri ön plana çıkmış olup, bu direniş sonucu darbenin başarılı olamadığı somut olayda, amaçlanan neticenin gerçekleşmemesi teşebbüse katılanların iradi ve gönüllü vazgeçmelerine değil ve fakat yukarıda sayılan dış etkilere bağlı olması nedeniyle gönüllü vazgeçmenin koşullarının gerçekleşmediği anlaşılmıştır.

    VIII. SOMUT OLAY:

    Ülke genelinde başlayan ve ayrıntılarına yukarda yer verilen kalkışma kapsamında;
    Genel Kurmay Başkanlığı’nın 15.07.2016 tarihli PER: 26702250-192097480-16/Per. Pl. Ynt. D. sayılı, Anayasanın 122. maddesinde düzenlenen usule açıkça aykırı, "Sıkıyönetim Direktifi" konulu emir ve eklerinin Kurmay Albay Cemil Turhan ve Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanı Tuğgeneral Mehmet Partigöç’ün imzaları ile Erzurum Bölge Jandarma Komutanlığı’na gönderildiği,
    yazı içeriğinin toplam 20 maddeden oluştuğu,
    direktifin 29. sırasında sıkıyönetim komutanı olarak Erzurum Jandarma Bölge Komutanlığı’nda Kurmay Başkanı olarak görev yapan Kurmay Albay sanık ...’ın isminin yer aldığı,
    sıkıyönetim direktifi konulu yazıyı haber merkezi personeli tanık uzman çavuş ...’in 15.07.2016 tarihinde nöbetçi amir olan Erzurum Jandarma Bölge Komutanlığı’nda Kurmay Binbaşı olarak görev yapan ve Harekat ve Asayiş Şube Müdürü olan sanık ...’a teslim ettiği,
    sıkıyönetim direktifi konulu emri alan Murat Yılmazın diğer sanık ...’ı aradığı ve sanık ...'ın emri doğrultusunda araç göndererek evinden aldırıldığı, kışla dışında olan personelle de iletişime geçilerek kışlaya çağırılmalarını temin ettiği, kışlaya gelen sanık ...’ın haber merkezinde nöbetçi olan tanık ...’e söz konusu emirleri Patnos 3. Jandarma Komando Alay Komutanlığına dijital ortamda gönderilmesi,
    Erzurum’da bulunan Dumlu Jandarma Özel Harekat Tabur Komutanlığına ise faks ile gönderilmesi yönünde talimat verdiği ve bu emirlerin de sanığın talimatıyla gönderildiği ancak mesaj sistemlerinin darbe karşıtı olan unsurlarca kapatılmış olması nedeniyle emirlerin karşı birliklerce okunamadığı, olay tarihinde Erzurum Garnizon komutanı 9. Kolordu Komutanı Korgeneral ...’ın söz konusu sıkıyönetim direktifi konulu emirden haberdar olması üzerine saat 23:00’dan sonra bağlı birlik komutanlarını arayarak söz konusu emre uyulmaması, emir ve komutanın halen kendisinde olduğu ve herhangi bir yasadışı harekete kalkışılmaması gerektiği yönünde emir vermesine ve
    Tümgeneral ...'nın da sanığı ikna etmeye çalışmasına rağmen sanık ...’ın emre uymayı reddedip; “Siz Jandarma Genel Komutanlığı emrine atandınız.” diyerek pasif göreve çekildiğini,
    bu nedenle kendisine emir veremeyeceğini söylediği, 22/07/2016 veya 23/07/2016 olan izin tarihlerini ve asıl yetkili komutan bulunmadığı sırada suç tarihinden bir gün önce düzenlenen nöbet değişikliği formu ile nöbetini J. Yzb. Neset Daler ile ısrarları sonucu değiştiren,darbenin aktif olarak yaşandığı saatlerde silahlı ve tam techizatlı şekilde sanık ...'ın odasında hazır olan ve tanık ...'ün beyanına göre, sanık ...'ın bertaraf edilmesi girişimine ilk karşı koyacak biçimde emir ve talimatlarına uyarak hareket eden sanık ...`ın FETÖ/PDY örgüt üyelerince kullanıldığı tespit edilen BYLOCK isimli programı kullandığı anlaşılmaktadır.

    IX. SANIKLARIN HUKUKİ DURUMLARI VE SONUÇ:

    15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla,
    Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak;
    Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edildiği,
    TBMM'nin ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkezin bombalandığı,
    Başbakanın konvoyuna silahlı saldırının gerçekleştirildiği, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 kişinin öldürüldüğü, 23`ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişinin de yaralandığı görülmektedir.

    Bu haliyle olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, tarihçesi, yapısı, ideolojisi, amaç ve yöntemleri yukarda anlatılan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK`nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur.

    Ancak ilgili bölümde açıklandığı üzere; aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK`nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.

    Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.
    Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK`nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

    "Yurtta Sulh Konseyi"nce gönderilen "Sıkıyönetim Direktifi"ne ekli listede sıkıyönetim komutanı olarak atanmış olmanın,tek başına bu suça iştirak olarak kabul edilmesi mümkün olmamakla birlikte; "Sıkıyönetim Direktifi" konulu emir ve eklerini aldıktan sonra söz konusu emirleri bağlı bulunan Patnos 3. Jandarma Komando Alay Komutanlığına dijital ortamda, Erzurum’da bulunan Dumlu Jandarma Özel Haraket Tabur Komutanlığına ise faks ile gönderilmesi talimatı veren ve gönderten, bölge komutanlığı dışında bulunan özel harekat taburu ve askeri personelden izinli olanlar dahil tüm tabur personelini çok ivedi kaydıyla aramak suretiyle birliğe çağırtarak getiren, Bölge Komutanlığı nezdinde bulunan tüm personeli hücum yeleği ve teçhizatlı olarak harekete geçmeye hazır halde bulunduran, Erzurum Garnizon komutanı 9. Kolordu Komutanı Korgenaral ...’ın söz konusu sıkıyönetim direktifi konulu emirden haberdar olması üzerine saat 23:00’dan sonra bağlı birlik komutanlarını arayarak söz konusu emre uyulmaması, emir ve komutanın halen kendisinde olduğu ve herhangi bir yasadışı harekete kalkışılmaması gerektiği yönünde emir veren ve Tümgeneral ...`nın da sanığı ikna etmeye çalışmasına rağmen emre uymayı reddedip; “Siz Jandarma Genel Komutanlığı emrine atandınız.” diyerek pasif göreve çekildiğini, bu nedenle kendisine emir veremeyeceğini söyleyen sanık Erzurum Jandarma Bölge Komutanlığı’nda Kurmay Başkanı olarak görev yapan Kurmay Albay sanık ...’ın,

    22/07/2016 veya 23/07/2016 olan izin tarihlerini ve asıl yetkili komutan bulunmadığı sırada suç tarihinden bir gün önce düzenlenen nöbet değişikliği formu ile nöbetini J. Yzb. .,.,. ile ısrarları sonucu değiştiren, sıkıyönetim direktifi konulu yazıyı haber merkezi personeli tanık uzman çavuş ...’den teslim aldıktan sonra diğer sanık ...’ı arayarak O'nun emri doğrultusunda araç gönderip evinden aldırıp, kışla dışında olan personelle de iletişime geçerek kışlaya çağırılmalarını temin eden, darbenin aktif olarak yaşandığı saatlerde silahlı ve tam techizatlı şekilde sanık ...'ın odasında olan, sanık ...'ın bertaraf edilmesi girişimine ilk karşı koyacak biçimde emir ve talimatlarına uyarak hareket eden, teknik özellikleri, indirilmesi, dahil olunması ve kullanılması itbariyle münhasıran FETÖ/PDY örgüt mensuplarınca kullanıldığı tespit edilen BYLOCK iletişim sistemini yoğun olarak kullandığı anlaşılan Erzurum Jandarma Bölge Komutanlığı’nda Kurmay Binbaşı olarak görev yapan sanık ...'ın,

    Anayasanın 122. maddesinde düzenlenen usule aykırı olduğu açıkça anlaşılan ve askeri hiyerarşi zincirine uymayan, mahiyeti itibariyle de anayasal düzene karşı silahlı teşebbüs suçunu teşkil ettiği ülke genelinde objektif olarak anlaşılan "Sıkıyönetim Direktifi" konulu emrin gereğini icra yönünden, bilgi düzeyi olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alındığında TCK`nın 30/4 maddesi bağlamında kaçınılmaz bir hata içinde olduklarının kabulüne imkan bulunmadığı da gözetilerek tüm unsurları itibariyle oluşan müsnet suçtan cezalandırılmalarında eleştiri dışında hukuka aykırılık yoktur.

    Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar müdafiilerinin duruşmada ve temyiz dilekçelerinde, ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, uygulama sonuç itibariyle isabetli bulunmakla Dairemizce belirlenen gerekçeler doğrultusunda CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 14.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



  • YARGITAY 19. CEZA DAİRESİ
    Esas : 2016/629 Karar : 2017/248
    Tarih : 16.01.2017

    • TCK 20. Madde
    • Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği

    6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna aykırılık eyleminden dolayı kabahatli ... hakkında Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 17/09/2012 tarihli ve 2012/243-772 sayılı İdarî yaptırım kararı ile uygulanan 100.000,00 Türk lirası idarî para cezasına yönelik başvurunun kabulüne ve idarî para cezasının iptaline dair, Sivas 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 15/04/2013 tarihli ve 2012/656 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulüne, Sivas 2. Sulh Ceza Mahkemesinin idari para cezasının iptaline ilişkin kararının kaldırılmasına dair Sivas 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/05/2013 tarihli ve 2013/194 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 03/03/2014 gün ve 15835 ile 13/01/2016 gün 5864 sayılı kanun yararına bozma istemlerini içeren yazıları ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10/03/2014 gün ve KYB. 2014-87361 ile 09/02/2016 gün ve KYB. 2016/23072 sayılı ihbarnameleri ile dairemize gönderilmekle okundu.

    Anılan ihbarnamede;

    1-Dosya kapsamına göre, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’un 11/7. maddesinde “Suçun spor kulüplerinin veya sair bir tüzel kişinin yararına işlenmesi halinde, ayrıca bunlara, şike veya teşvik primi miktarı kadar idari para cezası verilir. Ancak, verilecek idari para cezasının miktarı yüzbin Türk Lirasından az olamaz” şeklinde düzenleme nazara alındığında somut olayda 22/05/2011 günü oynanan...A.Ş. futbol müsabakasının, ... A.Ş. futbol takımı lehine sonuçlanması amacıyla, ... tarafından, ... futbol takımı oyuncuları ... ve... ile para karşılığında müsabakada kötü oynamaları için şike amaçlı anlaşıldığı, ayrıca ... Kulübü Başkanı ... ile de şike anlaşmasına varıldığı dolayısıyla şike suçunun ... A.Ş. futbol takımı yararına işlendiği ... yararına işlenmediğinin anlaşılması karşısında ... yönünden söz konusu kabahat fiilinin yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeksizin itirazın bu yönden reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde,

    2-6222 sayılı Kanun'un 11/7. maddesine göre idari para cezası verilebilmesi için şike ve teşvik primi suçundan hükmolunan kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmasının gerektiği ve UYAP ortamında yapılan sorgulamada 22/05/2011 günü oynanan ...- ... maçında şike ve teşvik primi suçu işlendiğinden bahisle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 02/12/2011 tarihli iddianamesiyle açılan kamu davasında İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 09/10/2015 tarih ve 2014/147 Esas - 2015/212 Karar sayılı kararla tüm sanıklar hakkında beraat kararı verildiği ve kararın henüz kesinleşmediğinin anlaşılması karşısında; ... Kulubü Derneği hakkında 22/05/2011 günü oynanan maç nedeniyle şike ve teşvik primi suçundan açılan ceza davası sonucunun kesinleşmesine müteakip karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;

    A-Kanun yararına bozma isteminin (2) nolu nedeni yönünden yapılan değerlendirmede;

    I. YASAL DÜZENLEMELER

    12.10.2004 tarihli 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Ceza sorumluluğunun şahsiliği" başlıklı 20. maddesinde; "(1) Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. (2) Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır."

    Anılan Kanun’un "Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri" başlıklı 60. maddesinde ise; "(1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir. (2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır. (3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.(4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanır."

    17.12.2004 tarihli 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tüzel kişinin temsili" başlıklı 249. maddesinde; (1) Bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada tüzel kişinin organ veya temsilcisi, katılan veya savunma makamı yanında yer alan sıfatıyla duruşmaya kabul edilir. (2) Bu durumda, tüzel kişinin organ veya temsilcisi bu Kanunun katılana veya sanığa sağladığı haklardan yararlanır. (3) Birinci fıkra hükmü, sanığın aynı zamanda tüzel kişinin organ veya temsilcisi sıfatını taşıması hâlinde uygulanmaz.

    31.03.2005 tarihli 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Organ veya temsilcinin davranışından dolayı sorumluluk" başlıklı 8. maddesinde; "(1) Organ veya temsilcilik görevi yapan ya da organ veya temsilci olmamakla birlikte, tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen kişinin bu görevi kapsamında işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı tüzel kişi hakkında da idarî yaptırım uygulanabilir. (2) Temsilci sıfatıyla hareket eden kişinin bu sıfatla bağlantılı olarak işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı temsil edilen gerçek kişi hakkında da idarî yaptırım uygulanabilir. Gerçek kişiye ait bir işte çalışan kişinin bu faaliyeti çerçevesinde işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı, iş sahibi kişi hakkında da idarî yaptırım uygulanabilir. (3) Kanunun, organ veya temsilcide ya da temsil edilen kişide özel nitelikler aradığı hallerde de yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (4) Birinci ve ikinci fıkra hükümleri, organ veya temsilcilik ya da hizmet ilişkisinin dayanağını oluşturan işlemin hukuken geçerli olmaması halinde de uygulanır."

    Anılan Kanun’un "İdari yaptırım kararı verme yetkisi" başlıklı 22. maddesinde; "(1) Kabahat dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye ilgili kanunda açıkça gösterilen idarî kurul, makam veya kamu görevlileri yetkilidir. (2) Kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşunun en üst amiri bu konuda yetkilidir. (3) İdarî kurul, makam veya kamu görevlileri, ancak ilgili kamu kurum ve kuruluşunun görev alanına giren yerlerde işlenen kabahatler dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye yetkilidir. (4) 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yer bakımından yetki kuralları kabahatler açısından da geçerlidir."

    Anılan Kanun’un "Cumhuriyet savcısının karar verme yetkisi" başlıklı 23. maddesinde; "(1) Cumhuriyet savcısı, kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde bir kabahat dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye yetkilidir. (2) Bir suç dolayısıyla başlatılan soruşturma kapsamında bir kabahatin işlendiğini öğrenmesi halinde Cumhuriyet savcısı durumu ilgili kamu kurum ve kuruluşuna bildirebileceği gibi, kendisi de idarî yaptırım kararı verebilir. (3) Soruşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde Cumhuriyet savcısı bu nedenle idarî yaptırım kararı verir. Ancak, bunun için ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından idarî yaptırım kararı verilmemiş olması gerekir."

    Anılan Kanun’un "Mahkemenin karar verme yetkisi" başlıklı 24. maddesinde; "(1) Kovuşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde mahkeme tarafından idarî yaptırım kararı verilir."

    Anılan Kanun’un 26/06/2009 tarihli 5918 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle eklenen "Tüzel kişilerin sorumluluğu" başlıklı 43/A maddesinde ise; "(1) Daha ağır idarî para cezasını gerektiren bir kabahat oluşturmadığı hallerde, bir özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcisi ya da organ veya temsilci olmamakla birlikte bu tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen bir kişi tarafından; a) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun; 1) 157 nci ve 158 inci maddelerinde tanımlanan dolandırıcılık suçunun, 2) 235 inci maddesinde tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçunun, 3) 236 ncı maddesinde tanımlanan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun, 4) 252 nci maddesinde tanımlanan rüşvet suçunun, 5) 282 nci maddesinde tanımlanan suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun, b) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncı maddesinde tanımlanan zimmet suçunun, c) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan kaçakçılık suçlarının, ç) 4/12/2003 tarihli ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun Ek 5 inci maddesinde tanımlanan suçun, d) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 8 inci maddesinde tanımlanan terörün finansmanı suçunun, tüzel kişinin yararına olarak işlenmesi halinde, ayrıca bu tüzel kişiye onbin Türk Lirasından ikimilyon Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. (2) Bu madde hükümlerine göre idari para cezasına karar vermeye, birinci fıkrada sayılan suçlardan dolayı yargılama yapmakla görevli mahkeme yetkilidir."

    14.04.2011 tarihli 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'un "tanımlar" başlıklı 3. maddesinin üçüncü fıkrası (h) bendinde; "Spor kulübü: Belirli kurallara göre kurulan, amatör veya profesyonel spor dallarında faaliyette bulunan kuruluşu,"

    Anılan Kanun'un "Şike ve Teşvik Primi" başlıklı 11. maddesinde; "(1) Belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar(1) hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Kendisine menfaat temin edilen kişi de bu suçtan dolayı müşterek fail olarak cezalandırılır. Kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. (2) Şike anlaşmasının varlığını bilerek spor müsabakasının anlaşma doğrultusunda sonuçlanmasına katkıda bulunan kişiler de birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. (3) Kazanç veya sair menfaat vaat veya teklifinde bulunulması halinde, anlaşmaya varılamadığı takdirde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması dolayısıyla cezaya hükmolunur. (4) Suçun; a) Kamu görevinin sağladığı güven veya nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle,b) (Değişik:10/12/2011-6259/1 md.) Federasyon veya spor kulüpleri ile spor alanında faaliyet gösteren tüzel kişilerin, genel kurul ve yönetim kurulu başkan veya üyeleri, teknik veya idari yöneticiler ile kulüplerin ve sporcuların menajerleri veya temsilciliğini yapan kişiler tarafından, c) Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde, ç) Bahis oyunlarının sonuçlarını etkilemek amacıyla, işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Suçun bir müsabakada bir takımın başarılı olmasını sağlamak amacıyla teşvik primi verilmesi veya vaat edilmesi suretiyle işlenmesi halinde bu madde hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir. (6) Bu madde hükümleri; a) Milli takımlara veya milli sporculara başarılı olmalarını sağlamak amacıyla, b) Spor kulüpleri tarafından kendi takım oyuncularına veya teknik heyetine müsabakada başarılı olabilmelerini sağlamak amacıyla, prim verilmesi veya vaadinde bulunulması halinde uygulanmaz. (7) Suçun spor kulüplerinin veya sair bir tüzel kişinin yararına işlenmesi halinde, ayrıca bunlara, şike veya teşvik primi miktarı kadar idari para cezası verilir. Ancak, verilecek idari para cezasının miktarı yüzbin Türk Lirasından az olamaz. (8) Müsabaka yapılmadan önce suçun ortaya çıkmasını sağlayan kişiye ceza verilmez. (9) (Ek fıkra: 10/12/2011-6259/1 md.) Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez; verilen hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilemez ve ertelenemez. (10) (Ek fıkra: 10/12/2011-6259/1 md.) Bu maddede tanımlanan suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi halinde, bunlardan en ağır cezayı gerektiren fiilden dolayı verilecek ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılarak tek cezaya hükmolunur. (11) (Ek fıkra: 10/12/2011-6259/1 md.) Bu maddede tanımlanan suçlardan dolayı cezaya mahkûmiyet halinde, kişi hakkında ayrıca Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesi hükümlerine göre, spor kulüplerinin, federasyonların, bünyesinde sportif faaliyetler icra edilen tüzel kişilerin yönetim ve denetim organlarında görev yapmaktan yasaklanmasına hükmolunur."

    Anılan Kanun’un "Yargılama ve usul hükümleri" başlıklı 23. maddesinde ise; "(1) Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı yargılama yapmaya Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ihtisas mahkemesi olarak görevlendireceği sulh veya asliye ceza mahkemeleri yetkilidir. (2) Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesi hükümleri, 11 inci maddede tanımlanan suç bakımından da uygulanır. (3) Bu Kanun hükümlerine göre idari para cezasına ve diğer idari yaptırımlara karar vermeye, Cumhuriyet savcısı yetkilidir."

    Hükümleri düzenlenmiştir.

    II. ŞİKE VE TEŞVİK PRİMİ

    Spor, günümüzde gerek ekonomik gerekse sosyal boyutuyla sonuç elde etmeye yönelik sportif faaliyetler (rekabet sporu) olarak karşımıza çıkmaktadır. Spor, ekonomik boyutuyla profesyonel sporcular, teknik adamlar, medya kuruluşları, lisanslı üreticileri, reklam kuruluşları, spor kulüpleri ve şirketleri gibi birçok kişi ve kuruluşu içine alan ticari bir sektör haline gelmiştir. Sosyal boyutuyla ise, medya sayesinde sporun bilhassa futbolun, toplumun geniş kesiminin ilgi duyduğu ve popüler bir faaliyet haline dönüşmüştür. Bu iki boyut birbiri ile devamlı etkileşim halinde bulunması nedeniyle sportif faaliyetlerinin spor ahlakına ve hukuka aykırı eylemlere maruz kalma riskini arttırmaktadır. Bu nedenle ki, sportif faaliyetlerini hem ekonomik hem de sosyal olarak desteklen seyircilerin, spor müsabakalarının dürüstlük (fair-play) esasları dahilinde yapıldığına yönelik inancın ve güvenin korunması gereklidir. Şike ve teşvik primi eylemleri ise, sporun doğasında olan rekabet ortamını sarsan ve seyircilerin güvenini zedeleyen başlıca sebeplerdendir.

    Türk Dil Kurumu, şikeyi "Bir spor karşılaşmasının sonucunu değiştirmek için maddi veya manevi bir çıkar karşılığı varılan anlaşma"; teşviki ise, "Belirli bir iktisadi veya sosyal amaca ulaşabilmek için maddi destek ve hukuki kolaylıklar biçiminde verilen ödül" olarak tanımlamıştır. Teşvikin tanımını sportif anlamda açmak gerekirse, bir başka spor kulübünün oyuncularına oynayacakları spor müsabakası ile ilgili olarak, bir diğer spor kulübü veya kulüplerinin yararına başarılı bir performans ortaya koymaları ve oynayacakları maçı kazanmaya yönelik verilen haksız menfaattir.

    Kanun koyucu, sporun ülkemizdeki ekonomik ve sosyal gelişimini dikkate alarak, 6222 sayılı Spor Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun ile şike ve teşvik primi eylemlerini suç olarak düzenlemiş, ayrıca bu suçlarla etkin mücadele açısından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nunda düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması maddesinin de uygulanacağı hüküm altına almıştır.

    6222 sayılı Kanun'un 11 inci maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, şike, belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin etmek olarak tanımlanmış olup, birinci fıkranın son cümlesinde ise, "kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur." düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre, taraflar anlaşmaya varamadıkları takdirde, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı değerlendirilmelidir. Kazanç veya sair menfaat, müsabakayı yöneten hakeme, karşı takımın oyuncularına, antrenörüne, sportif direktörüne, kulüp başkanına, yöneticilerine sağlanmış olabilir.

    Anılan maddenin beşinci fıkrasında da, teşvik primi, bir müsabakada bir takımın başarılı olmasını sağlamak amacıyla kazanç veya sair menfaat verilmesi veya vaat edilmesi olarak tanımlanmıştır. Maddenin son cümlesinde ise, teşvik pirimi verilmesi veya vaat edilmesi halinde, bu madde hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir." hükmü bulunmaktadır. Taraflar teşvik priminin verilmesi hususunda aralarında anlaşmaya vardıkları takdirde, suç tamamlanmış olur. Teşvik priminin verilmesi yönünde vaatte bulunulması halinde ise, taraflar anlaşmaya vardıkları takdirde, suç tamamlanmış olur aksi halde, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmelidir. Teşvik primi takım oyuncularına, antrenörlerine, sportif direktörüne veya takımın mensup olduğu kulübe verilebilir.

    Teşvik primi suçunun oluşabilmesi için, ekonomik bir değerin, spor kulübünün kaynakları dışında bir başka kaynaktan verilmesi veya vaat edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, spor kulübünün başkan veya yöneticileri tarafından kendi takım oyuncularına veya teknik heyetine müsabakada başarılı olabilmeleri amacıyla spor kulübünün kaynaklarından çeşitli isimler altında (galibiyet primi vb...) menfaat sağlaması veya vaatte bulunması bu suçu oluşturmayacağı gibi (md. 11/6-b), ilgili spor federasyonlarınca, kendi spor dalında faaliyet gösteren milli sporculara veya milli takıma uluslararası spor müsabakalarında başarılı olabilmeleri için sahibi oldukları kaynaktan ekonomik bir değeri çeşitli isimler altında menfaat sağlaması veya vaatte bulunması da bu suçu oluşturmaz (md. 11/6-a).

    Anılan Kanun'un 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında ise, özel bir etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, şike ve teşvik primi suçlarının hedeflenen spor müsabakası yapılmadan önce ortaya çıkmasının sağlanması, cezayı kaldıran bir şahsi sebep oluşturmaktadır.

    III. ŞİKE VE TEŞVİK PRİMİ SUÇUNUN SPOR KULÜPLERİNİN VEYA SAİR BİR TÜZEL KİŞİNİN YARARINA İŞLENMESİ HALİNDE UYGULANAN İDARİ YAPTIRIM

    6222 sayılı Kanun'un 11 inci maddesinin yedinci fıkrasında, şike ve teşvik primi suçlarının yararına işlenen spor kulüplerinin veya sair tüzel kişinin sorumlulukları düzenlenmiştir. "Ceza sorumluluğunun şahsiliği" ilkesi uyarınca tüzel kişiler hakkında cezai müeyyide uygulanamaz ancak lehine suç işlenen tüzel kişiler hakkında kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımların veya idari para cezalarının uygulanması olanaklıdır.

    Anılan fıkranın gerekçesinde; şike ve teşvik primi suçlarının spor kulüplerinin veya sair bir tüzel kişinin yararına olarak işlenmesi halinde ayrıca Türk Ceza Kanunu'nun tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı belirtilmiştir. Güvenlik tedbirleri, kanunda öngörülen toplumsal savunma vasıtaları olup, toplum için tehlike oluşturan suçun işlenmesinden sonra tehlikeli failler hakkında ceza yerine veya ceza ile birlikte hakim tarafından hükmedilen yaptırımlardır.

    Kanun koyucu, anılan düzenleme ile, şike ve teşvik primi suçları halinde, kovuşturma evresinin sonunda ceza mahkumiyetine ilave olarak bu suçların yararına işlenen spor kulübüne veya sair tüzel kişilere idari para cezasının verilmesini öngörmüştür. Burada, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 43/A maddesinin ikinci fıkrasına nazaran idari para cezasına karar vermeye yetkili mercinin farklı kılındığı ve ceza davasına bağlı güvenlik tedbirinin uygulanabildiği kendine özgü bir düzenleme bulunmaktadır. Bu durum, mutlaka kovuşturma aşamasının tamamlanarak bir hükümle yargılamanın bitirilmesini zorunlu kılmaktadır. Suçu işleyen gerçek kişi olmasına karşın, yararına suç işlenen bir başka kişi ise, spor kulübü veya sair bir tüzel kişidir. Bu itibarla, şike ve teşvik primi suçlarının faillerine kanunda öngörülen ceza yaptırımı, yararına suç işlenen spor kulübüne veya sair bir özel hukuk tüzel kişisine ise idari para cezası uygulanacaktır.

    6222 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, spor kulübü; "belirli kurallara göre kurulan, amatör veya profesyonel spor dallarında faaliyette bulunan kuruluş" olarak tanımlanmıştır.

    Tüzel kişi, belirli, ortak ve sürekli bir amacı gerçekleştirmek ve başlı başına bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere örgütlenmiş; hukuk düzeni tarafından kendilerine hukuk sujesi olma niteliği tanınan kişi veya mal topluluklarıdır. Tüzel kişiler, tabi tutuldukları hukuka ve işlevlerine göre de, "kamu hukuku tüzel kişileri" ve "özel hukuk tüzel kişileri" olmak üzere, iki gruba ayrılmaktadırlar. Türk Ceza Kanunu'nun 60 ıncı maddesinde sözü edilen ve haklarında güvenlik tedbiri niteliğinde yaptırımlara hükmedilebileceği öngörülen tüzel kişiler "özel hukuk tüzel kişileri" dir. Bu bağlamda kamu hukuku tüzel kişileri anılan madde kapsamında değillerdir.

    Şike ve teşvik primi suçları nedeniyle idari para cezasına karar verilebilmesi için zorunlu kanuni koşullar ise şunlardır:

    a-Şike ve teşvik primi suçlarının spor kulübü veya sair bir tüzel kişinin yararına işlenmesi gerekmektedir.

    Spor kulübü veya sair bir tüzel kişi yararına bu suçları işleyen kişi, anılan spor kulübü veya sair bir tüzel kişinin organ veya temsilcisi ya da organ veya temsilcisi olmamakla birlikte bu kurumun faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen bir kimse olmalı ve spor kulübü veya sair bir tüzel kişi tarafından suç ile hedeflenen amaca yönelik hareket etmelidir. Şike ve teşvik primi verme suçlarında karşılıklı menfaat uyumu bulunmaktadır. Bir tarafta, spor kulübü veya sair bir tüzel kişinin elde ettiği haksız sportif başarı (kupa, uluslararası organizasyonlara katılım hakkı, ligde kalma ve bunların neticesinde başarı endeksli sponsorluk anlaşmaları, yayın geliri vb...), diğer tarafta ise, spor kulübü veya sair bir tüzel kişinin elde ettiği konusu suç teşkil eden ve ekonomik bir değeri olan kazanımdır.

    b-Yaptırım

    6222 sayılı Kanun'un 11 inci maddesinin yedinci fıkrasında öngörülen düzenlemede; anılan maddenin amaç ve kapsamı da dikkate alınarak, spor kulübü veya sair bir tüzel kişisinin organ veya temsilci ya da organ veya temsilcisi olmamakla birlikte spor kulübü veya sair bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen bir kişi tarafından yolsuzluk olarak da kabul edilen şike ve teşvik primi suçlarını spor kulübü veya sair bir tüzel kişi yararına olarak işlenmesi halinde, spor kulübüne veya sair bir tüzel kişiye idari para cezası verilmesine imkan tanınmaktadır. Anılan suç tipleriyle elde edilebilecek ekonomik değerin çok yüksek olması nedeniyle, cezanın caydırıcılığının sağlanması amacıyla spor kulübü veya sair tüzel kişiler için öngörülen idari para cezasının alt sınırı, şike veya teşvik primi miktarı tespit edilemediği takdirde, yüzbin Türk Lirası olarak belirlenmiş olup; anılan menfaatin tespit edilebilmesi halinde ise, bu miktar kadar idari para cezası verilecektir. Mahkeme, şike ve teşvik primi miktarını tespit edemeyerek alt sınırdan uzaklaşmak istediği takdirde, idari para cezasının miktarı, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, kabahatin haksızlık içeriği ile spor kulübünün veya sair tüzel kişinin organ veya temsilcisi ya da organ veya temsilcisi olmamakla birlikte bu kuruluşun faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen bir kimsenin kusuru ve spor kulübünün veya sair bir tüzel kişinin ekonomik durumu göz önünde bulundurulmalıdır.

    c. İdari Yaptırım Uygulayacak Merci 6222 sayılı Kanun'un 11 inci maddesinin yedinci fıkrası hükmünün sözüne ve ruhuna uygun olarak, şike ve teşvik primi suçlarını kovuşturan mahkemece, yapılan yargılama neticesinde, anılan suçların işlendiği sabit görülmesi halinde, hüküm ile birlikte bu suçların yararına işlendiği spor kulübüne veya sair bir tüzel kişiye de kanunda öngörülen idari para cezası verilmelidir. Çünkü, bu maddede düzenlenen idari para cezasının uygulanabilmesi için öncelikle eylemin suç teşkil ettiğinin ve bu suçun spor kulübü veya sair bir tüzel kişinin yararına işlendiğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Bu durumda, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 24 üncü maddesi hükmü dikkate alınmalıdır. Aksi halde, anılan suçların işlendiğinin henüz sabit görülmeden, sadece suçun işlendiği varsayımına dayanılarak idari yaptırım kararı verilmesi suçsuzluk karinesine aykırılık oluşturacaktır.

    Mahkeme tarafından şike ve teşvik primi suçlarından dolayı yapılan yargılama sonucunda gerçek kişiler hakkında 6222 sayılı Kanun'un 11 inci maddesi uyarınca ceza mahkumiyeti verilmiş ancak anılan maddenin yedinci fıkrasınca güvenlik tedbirine karar verilmemiş ve kesinleşmiş olmasına rağmen infaz edilemeyen hükümlere ait ilamlar bu suçlardan hüküm kuran mahkemece yeniden esasa kayıt edilmeyip, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98. ve 101. maddeleri uyarınca "ek karar" biçiminde anılan suçların yararına işlenen spor kulübü veya sair bir tüzel kişi hakkında idari para cezasına hükmedilerek, kesinleşme tarihinden sonra kararın infazı amacıyla mal müdürlüğüne gönderilmesi gerekmektedir.

    Bu açıklamalar ışığında somut olay genel olarak değerlendirildiğinde;

    Türkiye Spor Toto Süper Ligi'nin 2010-2011 sezonunun 34. haftasında 22.05.2011 günü oynanan ... - ... A.Ş. spor müsabakasının, ... A.Ş. futbol takımı lehine sonuçlanması amacıyla, ... A.Ş. kulübü başkanı ... liderliğindeki suç örgütü tarafından ... futbol takımı oyuncuları ... ve... ile müsabakada kötü oynamaları için para karşılığında şike amaçlı anlaşıldığı, ayrıca ... kulübü başkanı ... ile de şike anlaşmasına varıldığının iddia edildiği olayda;

    İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 02/12/2011 tarihli ve 2011/2287 soruşturma numaralı iddianamesi ile açılan kamu davasında, İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. maddesi ile görevli) 02/07/2012 tarihli, 2011/63 Esas ve 2012/71 sayılı kararı ile, yukarıda belirtilen olaydaki eylemleri gerçekleştiren ve iştiraki bulunan sanıklar hakkında şike suçunu işlediklerinden bahisle cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Tarafların hükümleri temyiz etmeleri üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17/01/2014 tarihli, 2013/16791 Esas ve 2014/516 sayılı kararı ile bir kısım sanıkların haklarındaki hükümlerinin onanmasına, diğer sanıkların ise, haklarındaki hükümlerin bozulmasına karar verilmiş olup, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin onama kararına karşı yapılan itiraz başvurusu ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14/04/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Bunun üzerine, ... A.Ş. Spor Kulübü başkanı ..., 18/04/2014 ve 08/05/2014 tarihlerinde yargılamanın yenilenmesi talebiyle ilk derece mahkemesine başvurmuş ve İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/5 Esas sayılı dosyasında, 23/06/2014 tarih ve 2014/236 değişik iş sayılı karar ile, 04/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 318. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince, Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından haklarındaki mahkumiyet hükümleri onanan tüm sanıklar yönünden yargılamanın yenilenmesi talebi kabul edilmiş ve infazın geri bırakılmasına karar verilmiştir. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/10/2015 tarihli, 2014/147 Esas ve 2015/212 sayılı kararı ile, yapılan yargılama sonunda tüm sanıklar hakkında şike eylemlerinden beraat kararı verilmiş ve tarafların temyizi üzerine hükmün henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır.

    Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde;

    İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Kabahat Eylemler Bürosunun 20/03/2012 tarihli ve 2012/1245 sayılı yazısı ekindeki ihbarı üzerine Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı Kabahatler Bürosu tarafından kabahatli ... hakkında 17/09/2012 tarihli ve 2012/243-772 sayılı idari yaptırım kararı ile uygulanan yüzbin Türk Lirası idari para cezası anılan spor kulübünün personeli Erol Gümüş'e 27.09.2012 tarihinde tebliğ olunmuş, kabahatli vekilinin yasal süresi içindeki itirazı üzerine Sivas 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 15/04/2013 tarihli ve 2012/656 değişik iş sayılı kararı ile, kabahatli vekilinin başvurusunun kabulüne ve idari para cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine Sivas Cumhuriyet Başsavcılığınca yasal süre içinde yapılan itiraz üzerine Sivas 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/05/2013 tarih ve 2013/194 değişik iş sayılı kararı ile itirazın kabulüne, Sivas 2. Sulh Ceza Mahkemesinin anılan kararının kaldırılmasına ve Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının idari yaptırım kararının aynen infazına karar verilmiştir.

    IV. SONUÇ

    Yukarıda açıklanan nedenlerle, şike ve teşvik primi suçlarının spor kulüplerinin veya sair bir tüzel kişinin yararına işlenmesi halinde, idari yaptırım kararı (idari para cezası) uygulamaya yetkili mercinin, bu suçlardan dolayı yapılan yargılama sonucunda hüküm kuran mahkemenin olması, idari yaptırım kararına dayanak teşkil eden davada, yeniden yapılan yargılamanın neticesinde tüm sanıklar hakkında beraat kararı verilmiş bulunması (anılan hüküm, tarafların temyizi üzerine henüz denetim muhakemesi sürecinde olup, kesinleşmemiştir) ve dolayısıyla kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünün bulunmaması karşısında, uyuşmazlığa konu idari yaptırım kararının hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla;

    Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Sivas 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/05/2013 tarihli ve 2013/194 değişik iş sayılı kararın 5271 sayılı CMK'nın 309/4-d maddesi uyarınca BOZULMASINA, kabahatli hakkında verilen idari para cezasının kaldırılmasına,

    B-Kanun yararına bozma isteminin (1) nolu nedeni yönünden yapılan değerlendirmede ise;

    (A) nolu bozma nedenine göre kanun yararına bozma isteği konusuz kaldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının (1) nolu kanun yararına bozma istemi konusunda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 16/01/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



  • YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ
    Esas : 2015/3324 Karar : 2016/8357
    Tarih : 4.05.2016

    • TCK 20. Madde
    • Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği

    1-Sanık hakkında kayıtsız sayaçtan elektrik kullandığına dair tutanak düzenlenmesi ve sözkonusu sayaçla ilgili olarak hazırlanan bilirkişi raporunda, tutanaklar arasında sayaç endeks değerlerinin normal tüketim değerlerine göre uygunluk göstermediğinin belirtilmesi karşısında; sanığın üzerine atılı suçun sübuta erdiği gözetilmeden dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçe ile sanık hakkında beraat kararı verilmesi,

    2-02.07.2012 tarihinde kabul edilip 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki” Kanun’un geçici 2. maddesinin 1. ve 2. fıkrası hükümleri birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde yapılan değişiklikle amaçlananın bu kapsam dâhilindeki suçlar bakımından kurum zararının ödenmesi halinde, olayın sanığı hakkında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilerek işin esasına girilmesinin önlenmesi olduğu gözetilerek, sanığın kurum zararını giderip gidermediği sorularak, gidermediğinin tespiti halinde, sanığa bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan 1.379,40 TL değerindeki cezasız kaçak kullanım bedelini ödeyerek şikayetçi kurumun zararını gidermesi halinde 6352 sayılı Yasanın Geçici 2/2. maddesi gereğince hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi zorunluluğu,

    3-Ceza Yargılama Yasasında mahkemeye gelmemiş sanık hakkında duruşma yapılamayacağına ilişkin temel kuralın istisnalarından biri olarak öngörülen 5271 sayılı CMK`nın 193/2. maddesinin "ilk bakışta eylemin suç oluşturmayacağı ve derhal beraat kararı verilebilecek" hâllerle sınırlı olarak uygulanabileceği, bu hâller dışında mutlaka sanığın sorgusunun yapılmasının gerektiği gözetilmeyip, sanığın savunması yöntemince saptanmadan hüküm kurulması,

    4-Gerekçeli karar başlığında sanık olarak gösterilen ... Cam Yapı Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketinin tüzel kişi olması nedeniyle atılı elektrik enerjisi hakkında hırsızlık (karşılıksız yararlanma) suçu yönünden fail olamayacağının gözetilmemesi suretiyle 5237 sayılı TCK`nın 20/2. maddesine aykırı davranılması,

    Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak ( BOZULMASINA ), oybirliği ile karar verildi.



  • YARGITAY 23. CEZA DAİRESİ
    Esas : 2015/4104 Karar : 2015/7811
    Tarih : 8.12.2015

    • TCK 20. Madde
    • Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği

    Sanığın ortağı olduğu şirkette diğer ortak ile müşterek imza yetkisi olduğu halde tek başına keşide ettiği çeki ticari alacağına karşılık katılana vererek çekin karşılıksız çıkmasına sebep olduğu iddia edilen olayda,

    1-Sanık H..`in nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin beraat kararına dair katılan vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

    Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.03.1998 gün ve 6/8-69 sayılı kararında açıklandığı üzere, önceden bir borç için hileli davranışlarda bulunulması halinde, kandırıcı nitelikteki davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun oluşmayacağının belirtilmesi karşısında, suça konu çekin katılana önceden doğan bir borç nedeni ile sonradan düzenlenerek verildiği gözönünde bulundurulduğunda, nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı gerekçesi ile verilen beraat kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

    Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ( ONANMASINA ),

    2- Sanık .. Turizm Organizasyon İşletme Tic. Ltd. Şti`nin nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin beraat kararına dair katılan vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

    Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

    Ancak;

    Şirket yetkilisi sanık H.. hakkında beraat kararı verilmiş olması karşısında TCK 20/2 maddesi uyarınca tüzel kişilerin cezai sorumluluğunun olamayacağı ve şirket hakkında herhangi bir güvenlik tedbiri uygulanmasına yer olmadığına kararı verilmesi gerekirken beraat kararı verilmesi,

    Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanun'un 8/1 maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. Maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun`un 322. Maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümde yer alan şirketin söz konusu nitelikli dolandırıcılık suçundan beraatine ilişkin kısmın çıkarılarak yerine şirket hakkında güvenlik tedbiri uygulanmasına yer olmadığına kararı verilmesi ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ( DÜZELTİLEREK ONANMASINA ), oybirliği ile karar verildi.



  • YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ
    Esas : 2013/2013 Karar : 2013/25444
    Tarih : 19.09.2013

    • TCK 20. Madde
    • Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği

    Atılı elektrik enerjisi hakkında hırsızlık ve mühür bozma suçları yönünden sanık olarak A… apartman yöneticiliğinin gösterildiği, tüzel kişilerin suçun faili olamayacağına ilişkin 5237 sayılı TCK’nın 20/2. maddesi karşısında, kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi gereği düşme kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi,

    Bozmayı gerektirmiş, mühür bozma suçundan verilen 04.05.2010 gün ve 2010/118E 2010/310 K sayılı karar yönünden katılan vekilinin, karşılıksız yararlanma suçu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iade kararından sonra verilen 05.09.2012 gün ve 2010/118E ve 2010/310 K sayılı karar yönünden o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları ile tebliğnamedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle istem gibi ( BOZULMASINA ), bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan, 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, 6352 sayılı Yasanın Geçici 2/2 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında açılan davanın (DÜŞMESİNE ), oy birliğiyle karar verildi.



  • YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ
    Esas: 2010/4417 Karar: 2012/155
    Tarih: 23.01.2012

    • TCK 20. Madde

    • Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği

    Dairemizce de benimsenen ycgk'nın 20.10.2009 tarih ve 2009/1-85 Esas, 2009/242 Sayılı kararında da vurgulandığı gibi. aralarında menfaat çatışması bulunduğu anlaşılan sanıkların savunmalarının ayrı müdafiiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiği gözetilmeksizin aynı müdafii tarafından temsil edilmeleri suretiyle 1136 Sayılı Avukatlık Yasasının 5271 Sayılı C.M.K.nın 152. maddesine aykırı davranılması,

    Kabule göre de:

    Mersin Devlet Hastanesinde Kadın Doğum Uzmanı olarak görev yapan aynı zamanda özel muayenehanesi de bulunan sanık M.M.T.'un katılanın "idrar torbasında sarkma, rahim içinde yırtık ve dönme olduğunu ve ameliyat gerektiği" teşhisinden 10 gün sonra tekrar muayenehaneye gelen ve ameliyat olmak istediğini söyleyen katılana odasından çıkarken sekreterine uğramalarını söylediği, katılanın odadan çıkmasından sonra sekreter olan diğer sanık A.A.'ın katılanın yanına gelerek "ameliyattan 1 gün önce benim yanıma gelin, 200-250 milyon TL ameliyat parası alıyoruz, fakat sizden bir muayene parası alacağız, siz 50 milyon TL muayene parası verdiğiniz için 100 milyon TL kadar para getirin" diye söylediği; müştekinin emekli sandığına bağlı olup sağlık güvencesinin bulunduğu, söz konusu ameliyatın heyet raporuyla ücretsiz olarak yapıldığı ve masrafların emekli sandığı tarafından karşılandığı, bu olaydan bir gün sonra katılanın Mersin Devlet Hastanesi'nde sanık doktor M.M.T.'un yanına gittiği ve ona tüplükasyondan vazgeçtiğini, ancak ameliyat olacağını söylediği, sanık M.M.T.'un da ameliyat günlerine bakmak suretiyle, katılana 6 Ocak 2005 gününü ameliyat günü olarak verdiği ve ona 6 Ocak'ta gel, ameliyat edeyim, dediği, bu arada bir şeyler söylediği, ancak katılanın anlamaksızın dışarıya çıktığı, fakat; anlamadığı sözün ne olduğunu tekrar sormak amacıyla sanık M.M.T.'un yanına gelip, ne dediğini sorduğunda, sanık M.M.T.'un A. Hanımın yanına gidin diye iki kez tekrarladığı, katılanın sanık A.A.'ın yanına gitmeyip eve gittiği, durumu eşi Muzaffer Su'ya anlattığı, bunun üzerine katılanın eşinin sanık M.M.T.'u aradığı, sanık doktora "eşimi ameliyat edecekmişsiniz" dediği, sanık doktor M.'unda evet ameliyat edeceğim, dediği, katılanın eşinin ameliyatına siz mi karar veriyorsunuz, A. Hanım mı karar veriyor, diye bir soru sorduğu, bunun üzerine sanık M. M.'un sesini yükselterek. "A. hanım karar veriyor ben sizin hastanızı ameliyat etmeyeceğim, başka bir doktora ameliyat ettirin" dediği, ertesi gün sabahleyin sanık A.A.'ın katılanın evine telefon açtığı, katılana "Doktor bey bana fırça attı. hastanede doktor beyin sizden bıçak parası istediği hususunda, yaygara çıkartmışsınız, trilyonlarca para da verseniz, doktor bey sizi ameliyat etmeyecek, ayrıca, 60 milyon TL'de borcunuz var, onu da vereceksiniz." dediği, bunun üzerine katılanın eşinin C.Savcılığına şikayet dilekçesi verdiğinin anlaşılması karşısında sanık M.M.T.'un eyleminin 765 Sayılı Kanunun 212/1 -son, 61,, 219/3-son, sanık A.A.'ın 765 Sayılı T.C.K.nın 65. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 212/1-son, 61, 219/3 T.C.K.nın maddelerine uyan yapması gereken işi yapmak için rüşvet almaya eksik teşebbüs suçunu oluşturduğu; ancak 765 Sayılı Kanunun 212. maddesinin bir ve 2. fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 5237 Sayılı T.C.K.nın rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde "rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı, bu cihetle sanık M.'in eyleminin aynı Kanunun 257/3. sanık A.'nin eyleminin ise T.C.K.nın 40/2. maddesi yollaması ile 257/3,, 39. maddelerinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama ve buna yardım etme suçlarını oluşturduğu ve lehe kanun değerlendirmesinin buna göre yapılması gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

    Kabule göre de:

    Hükümlerden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 Sayılı Kanunun 1. maddesiyle T.C.K.nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında T.C.K.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunla sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

    Sanıklar hakkında hapis cezası asgari hadden verildiği halde gerekçesi gösterilmeden T.C.K.nın 20. maddesine aykırı şekilde memuriyetten yoksun kılma cezasında asgari hadden uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulması,

    Suç tarihi itibariyle adli para cezasının 450 TL'den fazla olamayacağının gözetilmemesi,

    C.M.K.nın 5728 Sayılı Yasayla değişik 231. maddesinin 647 Sayılı Kanunun 6. maddesine göre daha lehe hüküm niteliğinde olmasına rağmen verilen cezaların ertelenemeyeceğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmaması suretiyle hükmün karıştırılması,

    SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek C.M.U.K.nın 321, 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde iadesine, 23.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.