HMK Madde 105



  • Eda Davası

    HMK Madde 105

    (1) Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir.




  • HMK Madde 105 Gerekçesi

    Bu maddede, hukuk uygulaması bakımından son derecede önem taşıyan ve sıklıkla kendisine müracaat edilen bir dava çeşidi olan, eda davalarına ilişkin genel bir düzenleme getirilmiştir.

    Eda davaları, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesini hedefleyen bir dava çeşididir. Buradaki “yapmamaya” ibaresinin kapsamına bir şeyi yapmaktan kaçınma eski deyişle “içtinap etme” hâli de dahildir.



  • HMK 105 (Eda Davası) Emsal Yargıtay Kararları


    YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ
    Esas: 2014/6864 Karar: 2015/1358
    Tarih: 19.03.2015

    • HMK 105. Madde

    • Eda Davası

    Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı iş sahibi, davalının yapmış olduğu takibe dayanak olan çekin 67.000,00 TL'sinin ödenmesine karşın tamamı üzerinden takibe geçildiğini ileri sürerek istirdat davası açmış, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

    Davacı vekili, müvekkili olan şirketin davalıya 67.000,00 TL bedelli çekten dolayı borçlu olduğunu, Bursa 13. İcra Müdürlüğü'nün 2010/11006 esas sayılı dosyasında çeke dayalı olarak takip başlattığını, ancak davalıya takip öncesi farklı tarihlerde ve değişik miktarlarda toplam 57.000,00 TL ödeme yaptığını, takibin bakiye 10.000,00 TL üzerinden yapılması gerekirken çek bedelinin tamamı üzerinden yapıldığını, icra takibi sırasında üçüncü şahıs Sinpaş Şirketine de haciz ihbarnamesi göndermek suretiyle davacının istihkakı olan 30.739,40 TL tahsilat yapıldığını, bu nedenle fazla ödemenin istirdadını istemiş ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

    Davalı vekili ise, takibe ve davaya konu çek bedelinin ödenmemesi nedeniyle Bursa 13. İcra Müdürlüğü'nün anılan takip dosyası ile takip başlattıklarını, üçüncü kişiye yapılan haciz ihbarı ve alacak haczi sonunda dosyaya 25.11.2010 tarihinde intikal eden 30.739,40 TL'den yasal kesintiler tenzil edildikten sonra 27.690,20 TL tahsilat yaptıklarını, istirdat davası açmak için gereken bir yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, davacının önceki davalarda çeke mahsuben toplam 47.000,00 TL ödeme yaptığını ispatlaması gerektiğini, ödeme makbuzlarında bu açıklamanın yer almadığını, faturadan kaynaklanan başka alacaklarına mahsup edildiğini, davacının halen borçlu olduğunu savunmuş ve davanın reddini dilemiştir.

    Mahkemece, usulüne uygun şekilde bir menfi tespit davası açılmadığı, takibin iptali istenmediği sürece davacının borçlu görünmeye devam edeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

    Taraflar arasında düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. ve devamı maddelerinde öngörülen eser sözleşmesi niteliğinde taşeron sözleşmesi bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu husus tarafların da kabulündedir. Davacı yüklenici, davalı ise taşerondur. Davalı taşeron davalının yüklenicisi olduğu inşaatta bulunan yerden ısıtma imalatı tamamlanmış olan dairelerin şap dökülmesi ve mastarlanması işini üstlenmiştir. Sözleşmede bedel birim fiat olarak ve KDV hariç olmak üzere, malzeme ve işçilik 9,00/m2 olarak kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 5. maddesinde ilk hakediş ve ödemenin 30 günlük çekle yapılacağı, ikinci ve daha sonraki ödemelerin ise 60 günlük çeklerle yapılacağı belirlenmiştir. Davacı vekili, müvekkili yüklenici tarafından, iş bedeli karşılığı verilen dava ve takibe konu olan Bursa 13. İcra Müdürlüğü'nün 2010/11006 esas sayılı dosyasına ve davaya konu olan 67.000,00 TL miktarındaki çekin 57.000,00 TL'sinin muhtelif tarihlerde banka kanalıyla ödenmesine rağmen, davalı taşeronun bu çekin tamamı üzerinden takip başlattığını, müvekkilinin Sinpaş nezdinde bulunan bir kısım istihkaklarına da, haciz konulduğunu, halen takip dosyasının derdest olduğunu ileri sürerek borçlu olmadığının tespitiyle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL'sinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili ise, ödemelerden 20.000 TL ve 10.000 TL olanlarında hiçbir açıklama bulunmadığını, 27.000,00 TL olanın ise, bu çeke istinaden yapıldığını, ancak halen müvekkiline borcunun bulunduğunu, tahsilatın borcu karşılamadığını savunmuştur. Mahkemece, usulüne uygun bir menfi tespit davası açılmadığından bahisle davanın reddine karar verilmişse de, davacının açmış olduğu davanın 6100 sayılı HMK'nın 105. maddesinde düzenlenen "eda" davası niteliğinde olduğu, eda davalarının aynı zamanda tespit/menfi tespit niteliğinde de olduğu, Yargıtay ve Dairemiz uygulamalarının da bu doğrultuda olup, somut olayda olduğu gibi davalının edaya mahkum edilebilmesi için ilk önce dava konusu hakkın veya hukuki ilişkinin tespit edilmesi gerekir. Bu nedenlerle, mahkemece, öncelikle alacak davasının tespit istemini de içerdiği gözetilerek usulüne uygun bir dava açıldığı kabul edilmeli, takip konusu çeke karşılık ödendiği kabul edilen ve çekişmesiz olan 27.000,00 TL miktar kadar çek nedeniyle davacının borçlu olmadığı gözetilip, ancak bakiye borç yönünden, icra dosyası da incelenerek bilirkişiden rapor alınarak bakiye borç miktarı belirlenmeli ve fazla tahsil edilen miktar varsa davalıdan tahsiline karar verilmelidir. Eksik inceleme ile hatalı değerlendirmelerle ve hukuki olmayan gerekçeyle davanın reddi doğru olmayıp kararın açıklanan nedenle bozulması uygun bulunmuştur.

    Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına bozulmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.03.2015 gününde oybirliği ile, karar verildi.



  • YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ
    Esas: 2013/5649 Karar: 2014/968
    Tarih: 13.02.2014

    • HMK 105. Madde

    • Eda Davası

    Dava, davacı taşeronla davalı yüklenici arasında ödenmeyen iş bedelinin tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itirazın iptali ve %40 icra inkar tazminatı ödenmesi talebinden ibaret olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiştir.

    Davacı, davalı yüklenicinin üstlendiği Akyazı Devlet Hastanesi Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Merkezi'nin inşaatında muhtelif dolgu ve hafriyat işi yaptığını ve iş bedelinin ödenmediğinden bahisle dava açmış ve 9.4.2009 tarihli "Akyazı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Merkezi Binası Şantiyesi" başlıklı belgeye ve davalı şirket ortağı D. G. tarafından düzenlenen bonolara delil olarak dayanmıştır. Mahkemece tanıklar dinlenmiş ise de: sözü edilen belge ve bonolara dair bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Bu inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın akdin varlığının yazılı delille ispat edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır.

    Mahkemece yapılması gereken iş; davacının delil olarak dayandığı 9.4.2009 tarihli sözü edilen belgeyle davalı şirket ortağı olduğu anlaşılan D. G. tarafından düzenlenen bonolarla ilgili olarak davalı şirket yetkilisi 6100 Sayılı H.M.K.nın 169 vd. maddeleri gereğince isticvap edilmeli, imzayı inkar etmeleri halinde belge asılları ibraz ettirilmeli ve gerektiğinde imza incelemesi yaptırılmalı, imzaların aidiyeti sübuta erdiğinde bu belgelerde imzaları bulunanların mülga 818 Sayılı B.K.nın 32 vd. maddeleri gereğince davalı şirketi temsil edip etmedikleri de araştırıldıktan sonra davacı tarafın yemin deliline dayandığı da dikkate alınarak sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

    Öte yandan; itirazın iptali davası olup, H.M.K.nın 105. maddesinde düzenlenen eda davası niteliğinde olması ve H.M.K.nın 118 vd. maddelerinde düzenlenen yazılı yargılama usulüne tabi olmasına rağmen, yargılamanın 23.11.2011 tarihli oturumunda eda davası olduğu ve basit yargılama usulüne tabi olduğunun, 22.2.2012 tarihli oturumunda ise davanın inşai dava olduğu ve basit yargılama usulüne tabi olduğunun belirlenmesi doğru olmamıştır.

    SONUÇ : Yukarıda yazılı sebeplerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödenen temyiz peşin harcının istenmesi halinde temyiz eden davacıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 13.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



  • YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ
    Esas : 2018/983 Karar : 2018/2068
    Tarih : 5.03.2018

    • HMK 105. Madde

    • Eda Davası

    Davacı dava dilekçesinde, davalı ile ... 3. Aile Mahkemesinin 2004/259 esas sayılı kararı ile boşandıklarını, bu kararla müşterek çocuğun velayetinin anneye verildiğini ve müşterek çocukları lehine aylık 150 TL iştirak nafakası verilmesine karar verildiğini, ancak müşterek çocuğun sadece 21 gün annenin yanında kaldığını, davalı annenin iştirak nafakasının ödenmemesi üzerine ... 2. İcra müdürlüğünün 2008/5355 esas sayılı dosyası icra takibi başlattığını, nafakaları icra dosyasına faizi ile birlikte ödeyerek toplamda 22.149.00 TL ödeme yaptığını, ... 1. Aile mahkemesinin 2010/177 esas 2011/1335karar sayılı ilamı ile küçüğün velayetinin kendisine verildiğini ve kararın kesinleştiğini, davalının almış olduğu haksız miktarı geri vermesi gerektiğini, iştirak nafakasının kaldırılmasını, yargılama giderlerinin davalıya yüklenilmesini talep etmiştir.

    Davalı cevap dilekçesinde, davacının müşterek çocuğu kendisine teslim etmediğini, iştirak nafakasının icra yoluyla büyük ölçüde ödendiğini, Yargıtay' ın iştirak nafakasının kaldırılmasında istem şartı aradığını bu nedenle davacının iş bu dava tarihine kadar ödenen nafakaları geri isteyemeyeceğini ancak dava tarihinden sonraki nafakaları kaldırabileceğini, davacının talebinin reddine karar verilmesini dilemiştir.

    Mahkemece, davanın kabulü ile, küçük ...lehine takdir edilen iştirak nafakasının kaldırılmasına, velayetin değiştirilmesine ilişkin ... 1.Aile Mahkemesi'nin 2010/177 Esas, 2011/133 Karar sayılı kararının verildiği 23/12/2011 tarihi itibari ile nafakanın resen kalkmış sayılacağının tespitine karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafça temyiz edilmiştir.

    Dava, iştirak nafakasının kaldırılması ve alacak talebine ilişkindir.

    1-Davalı vekilinin temyizi yönünden;

    Davalı vekili 11.05.2017 tarihli dilekçesi ile, gerekçeli kararın usulüne uygun tebliğ edilmediğini belirterek temyiz süresinde öğrenme tarihinin dikkate alınmasını veya katılma yolu ile temyiz talebinin kabul edilmesini talep etmiştir. Davalı vekiline, davacının temyiz başvuru dilekçesinin 21.04.2017 tarihinde tebliğ edildiği, ancak davalı vekili

    tarafından söz konusu dilekçenin HUMK'nın 432. ve 433.maddelerinde öngörülen on beş günlük ve on günlük yasal süreler içerisinde düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

    Açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz isteminin REDDİNE karar verilmiştir.

    2- Davacının temyiz itirazlarına gelince,

    a- Bir hükmün neleri içermesi gerektiği HMK’nun 297. maddesinde tek tek sayılarak ayrıntılı biçimde gösterilmiştir. Buna göre hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

    Bu şekilde dava sonunda mahkemenin davacının taleplerinden hangilerinin kabul edildiği, davalının neye göre mahkum edildiği tereddütsüz şekilde anlaşılmalıdır. Biçim koşullarının getiriliş amacı, hükmün açıklığı ve anlaşılırlığı kadar infaz kabiliyetini de sağlamaktır. Aksi hal, yeni tereddüt ve ihtilaflar yaratır ve dava içinden yeni davaların doğmasına neden olur.

    Somut olayımızda, davacının davada, iştirak nafakasının kaldırılmasını ve dava tarihine kadar davalı tarafa ödenmiş olan toplam 22.149,00 TL iştirak nafakalarının iadesini talep ettiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak mahkemece hüküm kısmında iştirak nafakasının hangi tarihten itibaren kaldırıldığı belirtilmediği gibi davacının iade talebini karşılar şekilde olumlu veya olumsuz bir hüküm de tesis edilmemiştir.

    Hal böyle olunca, mahkemece iştirak nafakasının hangi tarihten itibaren kaldırıldığı belirtilerek davacının iade talebine ilişkin olumlu veya olumsuz hüküm tesis edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

    b- 6100 sayılı HMK'nın 105.maddesinde, “... davası yoluyla mahkemeden, davalının bir şey vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir” ... davası açıldığında, mahkemece dava konusu hakkının mevcut olup olmadığı tespit edildikten sonra, davalıyı o hakka ilişkin ediminin yerine getirilmesine mahkum eder. Dolayısıyla davacının talebinin kabulü halinde verilen hüküm bir emri içermekle beraber dolaylı olarak davacının hakkının varlığı da tespit edilmektedir.

    Mahkemece ... davası niteliğindeki iştirak nafakasının kaldırılması davasında iştirak nafakasının kaldırılmasına karar vermesi gerekli ve yeterli olup ayrıca nafakanın resen kalkmış sayılacağının tespiti şeklinde tespit hükmü kurması doğru görülmemiş, bu husus da bozmayı gerektirmiştir.

    SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz dilekçesinin reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.



  • YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ
    Esas : 2016/6308 Karar : 2017/967
    Tarih : 28.03.2017

    • HMK 105. Madde

    • Eda Davası

    Asıl ve birleşen davada davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalının ediminin yerine getirmeden işten el çektiğini, inşaatta eksik imalatlar bulunduğunu, iskan ruhsatının alınmadığını, ayrıca yapı denetim firmasına borcunun bulunduğunu ileri sürerek, eksik işlerin tamamlanması ve iskan ruhsatının alınması için müvekkillerine yetki ve izin verilmesi ile yapılacak masraflar için asıl davada şimdilik 10.000,00 TL, birleşen davada şimdilik 1,00 TL'nin yasal faiziyle davalılardan tahsili ile bu işlerin tamamlanması için davalıya bırakılan 2 ve 3 numaralı dairelerin satışlarına izin verilmesini talep ve dava etmiş, 19.09.2010 tarihinde de davasını ıslah etmiştir.

    Asıl ve birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

    Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalı yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak inşaatı tamamlayıp iskan ruhsatı alınmış şekilde arsa sahiplerine teslim etmediği, davacı arsa sahiplerinin nama ifaya izin taleplerinin yapı denetim ücreti ile sigorta prim borcu dışında eksik imalatlar ile iskan için gerekli harç ve masraflar yönünden yerinde olduğu, yapı denetim hizmet bedelinden kanunen davacı arsa sahiplerinin sorumlu olması ve davacıların bu bedelin firmaya ödendiği yönünde bir iddialarının bulunmaması ayrıca sigorta prim borcunun yüklenicinin borcu olsa dahi arsa sahiplerine yapı kullanma izin belgesi verilmesine engel teşkil etmemesi sebebiyle bu bedellerin nama ifa bedeline eklenmediği, yapılacak olan giderlerin 2 numaralı bağımsız bölümün satışı ile karşılanmasının mümkün olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

    Kararı asıl ve birleşen davada davacılar vekili temyiz etmiştir.

    Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

    1-Taraflar arasındaki 27.07.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre; yüklenici, arsa sahiplerine bırakılan bağımsız bölümleri iskanı alınmış şekilde teslim edeceği, arsa sahiplerinin yapı denetim firması ile yapacağı sözleşme nedeniyle yapacakları ödemeden yüklenicinin sorumlu olacağı kararlaştırılmıştır.

    Nama ifa, TBK nın 125/1. Fıkrası kapsamında aynen ifa kapsamında değerlendirilir. Bir başka değişle nama ifa, arsa sahibinin ifa menfaatini sözleşmedeki şartlara uygun olarak sağladığından aynen ifa niteliğindedir. Bu nedenle arsa sahibi nama ifa talep ettiğinde aynı zamanda sözleşmenin aynen ifasını ve tasfiyesini de talep etmiş kabul edilir.

    Davacıların, sözleşme kapsamında kalan eksik işlerin tamamlanması, yapı ruhsatı alınması için yapılacak giderlerin ödenmesi, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dolayı Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının ödenmesi ve yapı denetim şirketine bedel ödenmesine yönelik taleplerin tamamı, sözleşmenin aynen ifası kapsamında kalan, tasfiyeye yönelik taleplerdir. TBK nın 113/1. fıkrasındaki "yapma borcu" ibaresi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sadece eksik inşaatın yapılması şeklinde değil; sözleşme gereğince yüklenici tarafından inşaatla ilgili yapılması gereken tüm işlemlerin yapılması şeklinde anlaşılması gerekir. Bu yorum tarzına göre, yüklenici tarafından yapılması gereken ancak yerine getirilmeyen tüm işlemlerin, masrafı yükleniciye ait olmak üzere arsa sahibi tarafından yapılmasına karar verilebilir. Somut olayda talebe rağmen, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcun ödenmesi ile yapı denetim şirketine hizmet bedeli ödenmesi için arsa sahibine nama ifa kapsamında yetki verilmemesi doğru olmamıştır.

    2-Nama ifa kapsamında yüklenicinin edimlerinin ifası için bilirkişi heyetince, toplam 111.800,31 TL avans öngörüldüğü halde, 140.000,00 TL kıymet taktir edilen yükleniciye ait 2 ve 3 nolu bağımsız bölümlerin birlikte satılması halinde nama ifanın ancak gerçekleştireceği düşünülerek her iki bağımsız bölümün satışına karar verilmesi gerekirken sadece 2 nolu bağımsız bölümün satışına karar verilmesi de isabetsizdir.

    3-Satışına izin verilen bağımsız bölüm satış bedelinin hüküm fıkrasında sayılan eksik işlerin tamamlanması ve hüküm anında tam olarak miktarı belli olmayan yapı denetim bedeli ve SGK borçları için avans olarak davacı tarafa verilmesi ve artan kısmın yüklenici hesabına aktarılmasına karar verilmesi gerekirken eda şeklinde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, nama ifaya ilişkin infazın ne şekilde yapılacağının esas alınan rapora atıf yapılarak veya hüküm yerinde gösterilmemesi de doğru olmamıştır.

    SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl ve birleşen davada davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibarn 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.03.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

    (Muhalif)

    MUHALEFET ŞERHİ

    Mahkeme nama ifaya izin davasında, yapı denetim ücreti ile sigorta prim alacağı hariç olmak üzere, davanın kısmen kabul, kısmen reddine, eksik imalat ve diğer harcamalar gideri olmak üzere toplam 22.303,27 TL için 2 numaralı bağımsız bölüm meskenin satışı ile yetki ve izin verilmesine nama ifa bedelinin satış tutarından ödenmesine, bakiyenin davalı adına açılacak vadeli hesaba yatırılmasına karar verilmiştir.

    Davacı taraf reddolunan yapı denetim ücreti ile sigorta prim alacağı bedeli toplamının 118.533,33 TL olduğunu, satışına yetki ve izin verilen taşınmazın kıymetinin 65.000,00 TL olup istenilen bedeli de karşılamayacağından reddolunan taleplerinin kabulü gerektiğinden ve 3 numaralı bağımsız bölüm meskenin de satışı için yetki ve izin verilmesi isteği ile temyiz talebinde bulunmuştur.

    Dairemiz çoğunluğu yapı denetim ücreti ile sigorta prim alacağının da nama ifa kapsamında kabulü gerektiğinden bahisle mahkeme kararının bozulması görüşündeler. Aşağıda açıkladığım sebeplerle çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

    Borçlar hukukunda borcu eda yükümlülüğü yapma, verme, kaçınma ve katlanma şeklinde çıkmaktadır. Biz bunları edim olarak adlandırıyoruz. Edim olumlu ise yapma verme olumsuz ise kaçınma katlanma şeklinde gözükmektedir.

    Yapma borçları borçlunun bedeni ve fikri gücüyle yerine getirdiği edimlerdir (kişisel edim). Verme borçları ise borçlunun bir şey vermek suretiyle yerine getirdiği edimler (maddi edim). Verme borçları borçlunun mal varlığından karşılanacağından, iflası isteme dışında borçlunun mal varlığı ile sınırlı değildir. Oysa yapma borçları dürüstlük kuralı ve ahlaki anlayışa göre alacaklının menfaatinin gerçekleştirilmesinin borçludan beklenebileceği ölçüde talep edilebilir.

    Yapma borcu borçlusu tarafından ifa edilmediği takdirde hukuk sistemimizde ihkakı hak ve zorla elde etme yasaklandığından borçlu bakımından nihai olarak tazminat ya da nama ifa bedeli şeklinde bir verme borcuna dönüşür.

    Yapma borcunun aynen ifası ve cebri icrası hukuki gelişmenin bir sonucu olarak kanunlarda bugünkü şeklini almıştır. Kimse bir eyleme ve tutuma zorlanamaz genel ilkesi kanunlarda yer bulmuştur. Nitekim HMK 105'de eda davasının konusu içine yapma borcunun da girdiği belirtilmiştir.

    Yapma borçlarının hepsi de aynen ifanın kapsamında değildir.

    Şahsa bağlı olan yapma borçlarında İİK 343'de ki hapsen tazyik dolaylı imkanı dışında aynen ifası mümkün değildir. Sadece tazminat istenebilir.

    Şahsa bağlı olmayan yapma borçları ise ikiye ayrılarak edim fiiline yönelik yapma borçları sürekliliği ve imkansızlığı içinde barındırması sebebiyle aynen ifaya zorlama imkanı yoktur. Sadece tazminat istenilebilir.

    Edim sonucuna yönelik yapma borçlarında ise hukuki sonuç ve tatmin esas alındığından, borçlunun şahsı dışında diğer kişilerce yerine getirilebileceğinden aynen ifası istenilebilir. Bu nitelikteki yapma borçları irade beyanında bulunma hesap verme bilgi verme borcu şeklinde de görülebilir. Cebri tescil kararı irade beyanında bulunma yapma borcunun tipik bir tezahürüdür.

    Nama ifa ya da nama ifaya izin davası da aynen ifanın bir alt görünümü olduğundan, koşullarını aşağıdaki gibi sıralayabiliriz. Yukarıda belirttiğimiz şekilde aynen ifaya uygun bir yapma borcu olacak, ifayı isteme koşulları bulunacak, ifayı isteme dürüstlük kuralına aykırılık içermeyecek, aşırı masraf gerektirmeyecek, ifadan vazgeçilip tazminat istenmemiş

    olacak, sözleşme feshedilmemiş olacak, imkansızlık bulunmayacak ve yapma borcu ifa edilmemiş olmalıdır.

    Nama ifa olumlu zararı telafi eder. Alacaklı için aynen ifa ayakta kalırken, borçlu açısından yapma borcu tazminat ödeme borcuna dönüşmektedir. Alacaklı için tazminatın tam doğumu beklenmeden avans olarak aynen ifa ile tam tatmini hedeflenmekte, borçlu içinse henüz tam tazmin şartları doğmadan peşin olarak avans ödemesi getirilmektedir. Olumlu zarar doğduktan sonra tazmin borcu doğmakta iken ara bir çözüm olarak hakim izni ile sonuca gidilmektedir.

    Tazminat belirlenmesinde kural somut zarar iken, nama ifa kesin hesaplaşmayı öngörmediğinden, yaklaşık tahmini bir bedelin avans olarak peşin ödenmesi imkanı getirilmektedir. Olumlu zarar hükmolunduktan sonra azaltılıp çoğaltılması mümkün değil iken, nama ifa kapsamında yapılan geçici ödemenin karşılanmayan kısım için istenmesi mümkündür. Olumlu zarar için hakim iznine ihtiyaç yok iken nama ifada hakim iznine ihtiyaç vardır. Olumlu zarar tazminatı alındığında harcamada serbest iken ifaya izin kararıyla alınan avansın kullanılması belirli bir amaca özgülemiştir. Avansın amaca uygun kullanılması sınırlaması ve sorumluluğu yanında hesap verme külfeti de vardır.

    Eser sözleşmesinin bir alt bölümü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ani edimli olma özelliği gösterirler. İfa menfaatinde tam tatmin esastır. Alacaklı kısmi ifayı kabule zorlanamaz. Bu özelliğine bakarak verme borcunun yapma borcuna dönüştüğünü kabul edebilmek için kanuni düzenlemeye ihtiyaç vardır. Böyle bir kanuni dayanaktan da söz edilmiş değildir.

    Nama ifaya izin davasıyla birlikte eda kapsamında tahsil davası da açmak mümkündür. Bu gibi hallerde Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 24.11.2011 gün ve 5984-215, 23. Hukuk Dairesi'nin 13.01.2015 gün ve 3074-126 sayılı kararlarında her bir alacağın hukuki sonuçları farklı bulunduğundan, ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği belirtilmiştir.

    Akademik tez konusu olarak hazırlanan ve yayınlanana ''Nama İfa'' adlı eserde (bkz. Şirin Aydıncık, Nama İfa, İstanbul 2013, s.149) nama ifanın yapma borçları için mümkün olduğu, yine İ. Karadaş, Eser Sözleşmeleri adlı eserde (bkz. Üçüncü Baskı, Ankara, 2013, s.556) yapma borcu olmayan işler için nama ifa talep edilemeyeceği, zıt anlamından yapma borcu için nama ifa talebinde bulunabileceğini belirttikleri görülmektedir.

    Uygulamada da Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 03.06.2013 gün ve 1127-3560 sayılı kararında nama ifa davasının konusunun yapma borcu olduğu yapı denetim ücreti bedelinin nama ifa kapsamında istenilemeyeceği, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 27.05.2015 gün ve 10127-3290 sayılı kararı da aynı yöndedir. Mahkeme kararında dayanılan 23. Hukuk Dairesi'nin 11.07.2013 gün ve 3226-4880 sayılı kararı da aynı mahiyettedir.

    Nama ifayı talep hakim iznine bağlı bulunduğundan tarafların sözleşme ile hakimden izin almadan yapabilme imkanına kavuşmaları mümkündür (bkz. Ş. Aydıncık, age, s.246).

    Kanunumuz yapma borçları için TBK 113-1'de aynen ifa ve nama ifayı kabul etmişken, verme borçları ve diğerleri için böyle bir kanuni imkandan söz edilmemiştir. Kanunen gösterilen istisnalar dar yorumlanmalı, yorum yolu ile genişletilmemelidir.

    Açıkladığım sebeplerle, somut uyuşmazlıkta yapı denetim ücreti ile sigorta prim alacağı alacak kalemleri yapma borcu kapsamında değil verme borcu kapsamında olduğundan, nama ifa imkanı yapma borçları için mümkün bulunduğundan, sözleşme kaydı da olduğu ileri sürülmediğinden, nama ifa kapsamında istenilemeyeceği görüşünde olduğumdan, temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanması kanaatini taşıdığımdan, bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.